美国法院附设调解保密制度简介
来源：人民法院报2013年9月6日
作者：陶南颖
发布时间：2014-3-25 21:20:07
20世纪70年代后，替代性纠纷解决机制（ADR）在全世界开始流行。美国在鼓励民间ADR发展的同时，也积极推行行政性、司法性或准司法性的调解制度。这些调解大多以法院为主导机构，与诉讼制度具有一定的联系，被称为法院附设调解（Court-annexed Mediation）。联邦和各州以立法、判例和证据制度保障调解过程以及处理结果的秘密性，建立起完善、科学的调解保密制度。
一、规定保密制度的主要法律法规
2001年批准的《美国统一调解法》对法院附设调解保密制度的规定最为系统。该法第3条第1项规定：“本法适用于按照法院或行政机关规则进行的调解，或者向法院、行政机关和仲裁员提交的调解。”可见，该法规定的调解保密制度也适用于法院附设调解。《美国统一调解法》对调解保密的规定主要集中在以下几个方面：
（一）保密义务的主体
《美国统一调解法》中规定的保密义务主体非常全面，包括调解当事人、调解人和非当事人参与人，即所有的调解参与人都享有保密特权，负有保密义务，可以依据本法的规定拒绝并阻止他人披露调解信息资料。
（二）保密的范围
该法第8条规定：“在当事人同意的范围内，本州其他法律或规则规定的范围内，调解信息具有保密性。”但这并不意味一切调解信息都受到保密保护，该法详列了保密信息的例外：1.该调解信息存在于当事人签署的协议中；2.该信息对公众开放，或该信息是在公开及依法公开的调解会议中作出；3.该信息中提出或说明了施加人身伤害或构成暴力犯罪的计划；4.该信息被故意使用于策划犯罪或隐瞒犯罪/不法行为；5.为证明或反驳调解人及其他参与人不当行为的诉求；6.涉及虐待、遗弃儿童的调解信息。
（三）保密的方式
该法规定保密的信息在后续程序中不被披露，也不可作为证据在后续司法程序中被采纳。考虑到调解保密制度与其他社会价值的冲突，出于对更高位阶社会利益的尊重和保护，《美国统一调解法》第5条规定了三种可予以披露的情形：1.调解参与人或具有保密权利的人明示放弃；2.在调解中披露的信息损害他人利益；3.故意利用调解人策划犯罪或试图犯罪、或隐瞒正在进行的犯罪或其他不法行为。
此外，《联邦证据规则》（2010年）也规定禁止披露调解信息。这首先体现在第408款中。该款规定：“关于在对一项诉讼主张进行和解或企图和解的过程中，提出、表示或允诺提出；表示或允诺接受一项有价值的证据，当该诉讼主张的效力或数额引起争议时，不能作为证明对该诉讼主张无效或其数额负有责任的证据采纳。有关在和解谈判中所作行为或陈述的证据同样也不能采纳。”其次，第501款也赋予法官创制证人免证特权的裁量权：“除联邦宪法、国会制定法和联邦最高法院根据授权确定的规则规定外，关于证人、个人、政府、州或有关政治组织的特权适用普通法的原则，由联邦法院根据理性和经验加以解释。”这被认为是创制了调解参与人的免证特权。
另外，各州也颁布相关法律来完善调解保密制度。如《加利福尼亚州证据法典》（1966年）第1152.5条a项1款规定：“除非本条另有规定，在向调解机构咨询过程中或者在调解过程中陈述的事实或作出承认的信息不可被采用为证据或被接受调查……”第2款规定：“除本条另有规定和文件另有需求，在调解过程中、或为调解目的或遵循调解起草的文件，或其复本，不能被采用为证据或接受调查。”《德克萨斯州民事程序及救济法》（2013年）对调解保密制度也做了比较详细的规定：“1.除第3、4、5、6条外，不管是进入司法程序之前还是之后，当事人在替代性争议解决程序中针对民事或者刑事纠纷所提供的信息都具有保密性且不得被披露，也不得在任何司法或者行政程序中作为对一方不利的证据使用；2.在替代性争议解决程序中所做的记录都具有保密性，当事人或者非当事人参与人都没有义务在由该争议引起的诉讼中出庭作证，也没有义务揭露与该争议有关的保密性信息资料；……”田纳西、俄勒冈等州立法典也有类似规定。
二、实践中调解保密的实现方式
在美国的司法实践中，调解保密通常以当事人签署保密协议、法庭依法援引调解保密特权以及证人作证特权等方式来实现。鉴于个案之间的差异，法官也相继通过判例总结出排除保密特权的例外，这大大丰富和完善了保密制度。
（一）调解保密协议
参与人在调解之前签署协议是实现保密义务最为普遍的方式。这种保密协议一般包括：1.保密信息的范围，通常指调解人选任、所有与调解和程序有关的电邮、电话以及会谈内容；2.禁止在后续程序中披露的义务，调解中的一切陈述享受不受损害的特权保护，在随后的程序中不得开示或被采纳作为证据使用；3.调解人有不被强迫向法院报告、作证的特权；4.调解保密的例外情形，如执行调解协议或涉及调解协议的纠纷中；5.违反保密协议的责任，违反保密义务者须承担一定的经济责任或被追诉。但这种保密协议也存在一定的局限性：一是其合同的本质限制了保密义务主体的范围，即只有签署协议的当事人才受约束；二是这种协议有时会因种种原因被宣布无效，例如违反强制性法律、损害公共利益等，本身具有不稳定性。
（二）调解保密特权
如果在调解协商中一方当事人为尽快解决纠纷而作出一定的让步,而协商最后未成功，另一方当事人在其后的诉讼中就有可能利用之前的让步来攻击对方。为了排除这样的风险，英美法系国家创立了不受损害特权（Without Prejudice Privilege）。在这种特权保护下，与调解或调解程序有关的信息免于被采纳成为后续法律程序中的证据。特权的创制是《联邦证据规则》赋予法官的自由裁量权，在判断何种调解信息应受特权保护时，法官一般遵循著名法学家威格摩尔提出的平衡原则（Wigmore Balancing Test），该标准包括以下四个要素：
1．沟通必须秘密进行。
威格摩尔曾指出：“保密中断，特权亦随之中断。”调解参与人之间只有明确了解其沟通是绝对保密的，该信息才会受到保密特权的保护。具体来说，这种明确的了解首先来自于当事人对保密表示出期待，其次是没有明确表示放弃使用保密特权，最后需有证据证明沟通是保密的。
2.保密性对保持当事人之间充分而令人满意的关系至关重要。
这一标准旨在说明保密是否在调解过程中处于关键地位。大多数情况下，当事人更倾向于在私密、自由的环境下吐露内心的真正想法，坦诚的交流对调解协议的达成具有决定性的作用。但并不排除有些涉及第三人或公共利益的调解被法律强制规定公开调解，此时，保密在其中就不大重要。另外，出于对当事人意思的尊重，如果当事人请求或同意公开调解，此时披露的信息也因此可以在后续程序中出现。
3.保密所保护的关系被共同体认为重要且应长期培养的。
这一标准的关键是如何认定共同体，不同的纠纷关系涉及的是不同的共同体，范围也各有大小。一般涉及夫妻关系、儿童抚养、消费者权益的纠纷，其所隐含的社会关系普遍被认为是重要且长期，但对于一些专业领域的纠纷，对其社会关系的认定要复杂得多。如涉及学术研究伦理的纠纷中，所需考虑的共同体包括：以调解参与人为成员的学术共同体（如参与人所属的科研机构）、整个学术圈、更广范围的社会共同体（如该学术研究的潜在受益群）。
4.信息公开对社会关系造成的损害大于诉讼妥善解决获得的利益。
该条是威格摩尔平衡原则的核心，通常认为，在满足以上三个标准以后，第四个平衡标准就是决定性因素。在对两个冲突价值的衡量中，法官一般会这样平衡：如果违反保密性，对社会关系会造成何种负面影响；如果不开示受到保密特权保护的信息，对庭审有何不利影响。这通常需要法官对个案情形进行分析，提炼出蕴含的公共利益，根据经验和理论再进行细致比对，因而主观性也较大。
（三）证人作证特权
除法律规定外，法庭通常也可以对调解参与人（主要是调解人）是否出庭接受质证进行裁量。由于调解人的特殊地位，其掌握的调解信息最为全面，若出庭作证，将大大助益法官发现案件事实。但是，调解人与普通证人有所区别，其在肩负帮助法庭了解案件事实的责任的同时，也负有保证中立性的职业义务以及兑现保密承诺的伦理义务。相对来说，调解人对信息的披露更具有杀伤力：如果调解人在后续程序中就调解程序和信息作证，不仅令纠纷的当事人蒙受损失，社会公众也会产生强烈的不信任感进而不愿选择调解作为纠纷解决方式。因此，法庭在裁量调解人是否可以免除作证义务时须进行慎重的价值衡量：是以失去某些重要的社会关系为代价强令证人公开这些信息以求得案件的迅速处理重要，还是不公开这些信息以维护既存的、稳定的社会关系及促进争议的非诉解决重要？
（四）调解保密的例外情形
除以上的普遍性实践外，各州的法官也通过判例创制了许多调解保密的例外情形，这极大地完善了调解保密制度。笔者在此仅介绍几个代表性案件。
1.佛罗里达州某人Doe诉佛兰契斯（Francis）案
本案法官创设的例外是法院附设调解中的“恶意”（Bad Faith）行为不受保密特权的约束。该案被告约瑟夫·佛兰契斯（Joseph Francis）因涉嫌利用未成年少女拍摄色情录像而被民事起诉，法庭要求当事人进行诉前调解。佛兰契斯在调解中的态度很恶劣：他迟到4个多小时，光脚，穿着休闲短裤并反戴棒球帽；原告律师陈述时他将脚翘在桌子上背对着他们，反复回答“别他妈的指望得到一分钱”，结束时还扬言要毁了律师和他们的顾客。原告律师据此向法庭要求披露被告在调解时的所为，以禁止其滥用司法程序。主审法官认为，“善意”合作对调解作为有效、合作的纠纷解决方式是十分必要的，为保护其他参与者不受恶意行为的伤害，调解当事人应注意行为的适当性，提高调解效率。他随后对此情形进行听审，并裁定被告因行为不当被强制监禁。
近几年，关于调解过程中的“善意参与”是否明智、可行及必要性的问题在理论界和实务界争议颇多。“善意参与”要求参与人（主要是调解人）向法院披露和评价调解中参与人的行为。这曾被认为是破坏了调解的核心价值——当事人自治、保密性和调解人中立。再加上“善意参与”的标准本身是模糊的，对恶意行为的调查通常是一个纯主观的评估过程，它不适当地限制了当事人在争议解决中的自治性。但本案是一个极端的例子，被告的行为明显具有恶意破坏调解目的，并且这种披露也没有受到法律的明确禁止。
2.加利福尼亚州罗哈斯（Rojas）诉洛杉矶高等法院（Los Angeles County Superior Court）案
该案中，法院援引《加利福尼亚州证据法》第1119、1120条的规定，认为保密不适用于调解前就存在的原始数据或非衍生证据性材料。本案的原告——以罗哈斯为代表的200名伯灵顿（Burlington）综合大楼的住户起诉大楼存在建筑瑕疵，其产生的霉变已导致多名儿童罹患呼吸道疾病。而诉求的关键性证据——反映大楼建筑状况的数据报告却已被所有人Coffin公司（也是本案被告）以调解信息保密来进行掩盖。原来，早在4个月前，Coffin公司已与开发商就大楼的渗水和建筑缺陷问题达成法庭附设调解协议。该建筑缺陷可能会威胁住户的健康安全，双方意识到若被住户所知，双方的利益均会受到损害，他们在协议中明确规定调解中涉及的瑕疵报告、维修报告和涉及建筑状况的照片等一切信息都应保密。二审推翻一审“材料受到保密特权保护”的判决，上诉法院裁定调解保密特权不适用于事实材料，而只为汇编过的资料提供有限制的保护。原告要求被告开示的证据材料有：照片、录像、实验样本、试验报告(如孢子和菌落)以及从该建筑物上取走的能证明建筑状况的所有实物证据(如干墙、水管、构件等)；描述建筑物的书面文件，包括实地检测中所作的观察记录和证人访谈；证明专家咨询意见的书面记录。上诉法庭认为这些材料是调解赖以进行的事实依据，而不是以调解为目的生成的加工品或工作成果，即使它们在调解中使用过或出示过，也不受保密保护。
该判例为保密范围作出创造性的划分，即受保护的信息是产生于以调解为目的的交流，而非是先前就存在的事实。本案中的建筑物缺陷调查数据，尽管是在调解过程中产生，但仅仅是当事人提出纠纷诉求的事实依据。此外，该判例也是法院成功运用利益平衡原则的典范。本案被告对调解信息的保密，尽管有利于公司，却严重影响了公共利益：因为没有及时披露大楼的建筑瑕疵，致使居民深受安全和健康隐患的困扰。裁定披露调解信息体现了法律对公共安全利益和弱势群体的倾斜，符合程序价值和自然公正。
（作者单位：加拿大麦吉尔大学法学院）