王守亮:原则对规范的效力约束——对二审调解书制作规范的一点思考
来源：《山东审判》2012年第5期
作者：王守亮
发布时间：2014-5-13 12:27:16
| 一、二审调解书制作的现行规范及存在的问题 （一）现行规范 民诉法第89条规定，“调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。”与民诉法第138条关于判决书内容的规定相比，缺少了案由、争议事实的理由、认定事实的理由、适用的法律依据、诉讼费用负担等主要方面。现行“法院诉讼文书样式”规范的二审调解书式样为：诉讼当事人的基本情况、案由、上诉人的上诉请求、案件事实、调解协议内容和诉讼费负担、法院确认。与二审判决书式样相比，缺少了一审认定的事实、判决依据及结果、上诉人上诉理由、被上诉人答辩意见、二审认定的事实及证据、法律分析（判决依据）等主要方面。 （二）存在的问题 1.公示性不强。相比判决书，调解书的内容大为缩减，特别是对上诉理由、答辩意见、二审法律分析的减少，使二审调解书不能在整体上全面反映案件审理情况，当然也就不可能使社会公众通过调解书了解法院对争议案件的法律态度和价值评判。作为生效的法律文书，调解书也应当在一定程度上具有案件事实认定和法律价值判断的公众昭示性，否则，公众透过调解书可获得的具有普遍意义的法价值规范信息太少，案件调解也就仅意味着个案“调结”。[1] 2.柔韧性太大。相比判决书判决结果的“一致性”，调解书调解协议内容的差异性太过明显，即在法律关系和“审理查明”的事实基本同样的情况下，不同案件的调解协议内容很多时候大相径庭：在具体的责任条款上，从“五五”到“一九”的责任划分没有定式和标准，在协议内容上可以随时超出或限缩诉讼请求的范围，甚至在某些情况下，协议内容可以脱离诉争的法律关系和事实。不可否认，基于处分权的主体性和自由性，当事人达成的调解协议内容可以在一定程度上超然于严格程序下法院的判决内容，但过度的无序和随意，不但会加重法院对调解合法性和自愿性的审查过失风险，而且会大大削弱司法活动的严肃性、预期性和权威性，[2]很容易使关注者产生“误解”。 3.确定性太弱。相比判决书以证据认定为核心建立案件法律事实的确定性，审判实践中，二审调解书“本院经审理查明”认定的事实，无论与一审判决认定的事实是否一致，无论在“实质上”是依据当事人在一审提交的证据还是在二审提交的证据，均未载明对证据的采信情况。因此，二审调解书不但没有在法律意义上固定二审期间的“新证据”（如果有的话），而且连带将一审期间经质证认证的“有效”证据一并“隐藏”[3]，从而导致二审调解书只有纯粹的事实，没有支撑的证据（至少在调解书中没有任何体现）。这种事实与证据相脱节、不对称的情形，极易使“客观事实”产生模糊，为日后可能产生纠纷埋下很大隐患。 4.监督性不够。相较二审判决书担负的纠错功能，二审调解书对一审判决存在的任何问题几乎都无能为力。二审终审和上诉制度是我国的基本司法制度，这一制度一方面赋予当事人对其认为有错误的一审裁判提起二审的权利（这一权利实际上也起到了通过当事人诉权监督法官审判行为的作用），另一方面也使二审法院有义务严格审查监督一审裁判程序和实体的合法性，纠正存在的错误，维护法律适用和执法标准的统一。但是，如果上诉案件在二审审理过程中被调解结案，从调解书呈现的结果上看，其无法对一审裁判行为进行任何评价：法律适用和程序问题已被完全隐去，事实认定虽然可以相比对，但由于二审调解书中缺失对证据的认证（特别是没有对有无新证据情况进行描述），单纯的事实比对也就没有太大意义和说服力—现有考核机制没有将上诉调解的案件列人错案考核审查范围也说明这一点。[4] 5.事实描述简单化，法律适用形式化。与判决书认定事实“锱铢必较”、法律分析“入木三分”不同，二审调解书对事实的认定比较简单，能省则省，只是“紧扣”调解内容的指向性，在法律适用上也只是极简单地对所引用的法条内容进行重复，没有任何关于调解合法性和自愿性的分析，这不免使人怀疑法院对自愿性审查和合法性确认的依据来自哪里。 二、规范对原则的体现 自愿、合法、事实清楚和分清是非是贯穿整个调解过程的基本原则，也是指导和约束整个调解过程的基本原则。反过来，调解过程的各个环节（从调解程序启动到调解书的送达）也应体现调解原则的约束和规范，反映对调解原则的适用和遵从。调解书是整个调解活动的集中呈现，其应在更大程度上体现调解原则的约束，反映调解原则的适用。 （一）对自愿原则的体现 自愿是一种主体心理状态或心理感受，自愿的判断只能通过主体的外在行为（包括语言）进行推定。调解中的自愿也是如此：法院不可能透视当事人内心，只能根据当事人的行为推定其具有自愿的意思。既然是一种推定的自愿（而不是一种事实状态），推定的依据和逻辑必须非常慎重。 现行二审调解书内容中无任何关于认定“自愿”的依据和逻辑，其结果主义的实质判断应来自于双方当事人在调解协议或调解笔录中的签字行为。作为纠纷裁判的中间人，法院审判活动的原点是对事实的确认（程序性问题除外），只有在此基础上，法院在实体意义上的真正适法行为才开始。[5]就此推论，笔者认为，在当事人自愿心态确认上，法院的推定至少要符合两个条件：一是外在的，即当事人的签字行为；二是内在的，即法院对案件事实的确信。这两个条件互不可少：没有外在的签字行为，就没有推定自愿的直接依据；没有内在的事实确信，也无从断定签字行为与自愿之间必然的关联性。不难看出，事实的存在及对事实的确信，才是法院推定当事人自愿心态的根本依据和逻辑支撑。 如上所述，二审调解书认定的事实存在三方面不足；一是有简单化倾向，二是没有对证据的认证，三是缺少当事人上诉答辩内容对一审认定事实的态度。简单化倾向从根本上说是态度问题，如果能够引起对事实的足够重视，不难解决。证据认证问题则大不一样：合法有效的证据是认定事实的关键，是“永久”固定事实的关键，也是调解书向社会公众“完美展示”的关键。因此，事实与证据的对应关系不能割裂，必须紧密联系。同时，由于二审调解书具有终结性，因此，二审调解书查明事实的依据不但包括当事人一审提交的相关证据，还包括当事人二审期间提交的相关证据，甚至在必要的情况下还应当包括法院依当事人申请或依职权调取的证据。在对待证据的态度上，二审法院必须明确，即对证据是否被采信、不予采信的原因和采信后可以证明的事实等情况，二审法院应当从法律效力确认的视域阐明意见，这既是法官的职责，也是审判的义务。证据必须经过质证才能作为认定案件事实的依据，而当事人的质证意见从广义上既包括在庭审陈述中，也可能包括在上诉理由或答辩意见中。对二审法院来说，无论是基于法定程序的认证还是当事人的自认，上诉理由和答辩意见都有可能最终影响二审查明的事实，[6]因此，二审法院必须重视当事人的上诉理由和答辩意见，调解书也不例外。虽然开庭、调查或合议笔录中可能存在对证据的质证、认证过程或对上诉理由、答辩意见的关注，[7]但必须通过调解书呈现出来，因为审判活动的结束不是“幕后操作”的结果主义，而是讲究公开透明，注重程序和实体正义的双重体现。 因此，以自愿为前提制作的二审调解书，应当通过证据认证和对上诉理由、答辩意见的适度考核，明确认定和展示案件事实，这在另一方面也有利于缓解调解书公示性不强、确定性太弱的困境。 （二）对合法性原则的体现 调解的合法性原则，从功能上说，既具有确认行为合法，保障行为人处分权自由的功能，又反过来具有否定违法行为，保障公共利益或不特定第三人利益的功能，同时，还应具有规范程序，保障诉权行使和实现的功能。不同于调解中对自愿的推定，调解的合法性来自于法院的直接（依法）认定，是法院依职权主动做出的效力评价。因此，调解的合法性应被赋予更具实质意义的评判标准。 现行二审调解书内容中对合法性的描述仅体现在法院对当事人调解协议内容的确认，但这种确认存在的一个基本问题是没有表明确认依据，即法院凭什么确认调解协议内容合法有效。调解协议内容是当事人双方合意形成，根据民诉法第13条（当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利）规定的处分权自由原则，只要调解协议内容符合该条规定，法院应当对其合法性予以确认，但13条的适用至少包括两个要件：一是在法律规定的范围内，二是处分自己的权利。对“在法律规定的范围内”应做宽泛理解，即当事人间的处分行为在整个私法规范领域内都必须有效；对“处分自己的权利”，应从权利的存在和权利的可处分性两方面把握。 在司法实践中，受审判行为被动性和其他条件的限制，法院在调解单一民事案件过程中，不可能为审查调解协议的合法性而主动调取或让当事人提供与其相关的所有私法法律关系，更不可能在实质意义上进行关联性判断，因此，对调解协议内容是否是在“法律规定的范围内”的审查标准应采取较为“宽松”的态度，不能使主持调解的审判人员陷入无穷无尽的“关系泥潭”中。对“处分行为合法性”的审查标准，则应采取严格态度，在调解协议中，处分行为的主体、处分的客体、处分的内容都非常明确（也必须明确），因此，无论是对处分行为构成要素的个别审查（主体是否适格，客体是否存在、在公示性上处于何种状态及是否具有可处分性、处分内容是否需要备案或登记等），还是对处分行为的整体审查，都具有相当的可行性。[8]基于此，在审查处分行为本身的合法性时，必须通过明确的法律规范和法律分析逐项确定，就如同在判决书中分析当事人的诉讼请求一样，支持或不支持都必须有充分的理由和法律依据。现行调解书的制作过程中，缺少对调解协议内容合法性的法律分析，这不但在形式上损害了调解书的完整性和公示效果，而且在实质上，由于多数调解书自生效到可执行有时间间隔，使得合法性在这段时间间隔内处于“不确定”状态，很容易影响调解书的法律效力。 综上，调解书中对调解协议处分行为的合法性进行判断时，不能仅停留在简单的形式意义上，其应通过更严密的法律分析使合法性原则得以彰显，也使调解书的完整性、公示性和严肃性得以进一步强化。 （三）对事实清楚、分清是非原则的体现 通过对自愿原则的分析，已经说明“事实清楚”对调解的重要性和对调解书制作的规范性。对“分清是非”的理解，笔者认为，从语义上其侧重的应当是法院依据查明的案件事实对案件所做的法律后果分析，而不是对调解协议内容的评判，因此，其完全不同于“合法性”审查。在对合法性原则的解读中，笔者已经指出，合法性审查标准适用于“在法律规定的范围内”时应采取“宽松”的态度，但再“宽松”的态度也应当有一个基准，而“分清是非”原则就恰恰提供了这样一个基准：就大部分案件来说，在案件事实查明后，如果法官心目中能够形成较为清晰的案件“是非”法律判断，其就会在调解过程中自觉用该“是非”判断衡量当事人调解协议的具体内容，因此，当调解协议的具体内容与“是非”判断的结果具有可比较的类似性、同一性时，法官对调解协议内容的“合法性”确信会进一步增强，反之，如果调解协议内容与“是非”判断结果存在巨大反向性、冲突性差异，法官对调解协议内容的“合法性”就会产生合理怀疑（或者是案件事实认定存在重大失误，或者是当事人之间存在不可告人的其他事项），审查力度必然加大。在这层意义上，“分清是非”与合法性确认存在紧密联系，就如证据认证对之于事实认定。 调解书中是否反映“分清是非”的法律分析是一个两难问题：如果反映，因为其与调解协议内容的不一致，可能引发当事人的误解甚至反感情绪；如果不反映，则调解的合法性判断会受到减弱。综合考虑，笔者更倾向于在调解书中增加“分清是非”的法律分析部分，理由如下：第一，有利于进一步强化调解的合法性，提高法院调解活动的公信力；第二，符合公正、高效、权威的司法制度要求，更好地发挥法的规范与引导价值功能；第三，从长远分析，更有利于消除司法的模糊性，增强当事人的主体意识，更有利于促进当事人选择调解的方式解决纠纷，更有利于当事人增强对司法活动的认同；第四，更有利于法官改进调解活动中的不当行为，更有利于法官从本真意义上增强调解的艺术性和为民性；更有利于法官提高司法水平和法律分析能力；第五，更便于当事人和社会公众对法院司法活动的监督；第六，更能彰显司法的透明，而且随着透明度的不断累积，相信也会使那些法律分析与调解结果不一致的案件当事人转变对司法的态度。 （四）对制度的回应 二审终审制度是我国的基本诉讼制度，其在司法实践中的功能不言而喻。民诉法第151条明确规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。这是一项强制性的义务规定，二审法院必须执行。现行二审调解书的制作规范中，绝无对一审判决事实认定、法律和程序适用进行审查的文字描述，而且司法制度也没有为其设计其他程序，这就使得只要案件在二审中被调解，一审判决无论是否存在问题都不会被二审法院审查。笔者认为，这种做法很不合适，它既不能使存在的错误得到及时纠正，更不能避免同样的错误不会继续发生，同时，它在客观上也使一审判决成为毫无价值的“废纸”一张。因此，为充分发挥二审终审制度的优势，笔者主张在二审调解书中增加对一审判决事实认定、法律和程序适用的审查内容，即通过在调解书中强化对证据的认证、对案件的法律分析在侧面达到对一审判决进行审查监督的作用。 三、小结 就案件审结的整个过程来说，“调结”是当事人个案的终结，“调解”是司法过程的艺术展示；调解协议是当事人话语权的表达，调解书是法官审判职责的延伸。就调解书的制作内容来说，证据是基础，事实是关键，法律分析是保障，合法性确认是核心。笔者认为现行二审调解书的制作内容应做如下进一步规范：第一，必须增加证据认证，即在案件事实之后通过合理的方式载明证据采信情况；第二，必须增加对调解协议内容合法性的法律分析，即在调解协议内容之后添加“本院认为”，对处分行为的主体、客体和内容等进行判断；第三，倾向性增加针对案件事实的法律分析，即在案件事实之后，通过合理的表述方式展示法院全部或部分的司法态度；第四，选择性载明上诉理由和答辩意见，即根据其对二审查明事实或法律分析的影响，决定是否全部或部分载明；第五，规范后的调解书基本格式为：诉讼当事人—案由—案件由来—（上诉理由和答辩意见）—二审法院审理查明的事实（包括证据认证）—本院认为—调解协议内容—本院认为—诉讼费负担。 |
| 注释: [1]参见耿宝建：《“定纷止争”莫忘“定分”—对“调解热”的冷思考》，载《法学》2005年第5期。 [2]参见李浩：《论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化—兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾》，载《法学评论》1996年第4期。 [3]《民事诉讼法》第150条规定：“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销”。 [4]司法实践中，二审调解解案的案件并不代表一审裁判行为没有瑕疵甚至错误，但由于调解书格式的“包容性”，所有的不法和不适行为都被略去，而且也没有其他法定程序补救，这导致发现的错误没有被纠正，长期积累后，会是很大的损失。 [5]不否认，法院在认定事实的过程中，特别是在证据的认定过程中，也存在大量的适法行为，但对事实认定的适法行为带有很强的被动性和程序性，留给法官主动性的自由空间非常小。 [6]比如：与一审认定事实一致，但依据的采信证据不同；与一审认定事实不一致，但依据的采信证据相同。 [7]在证据认证问题上，实践中，除当事人自认或当庭无异议的证据外，极少存在当庭认证的情况。而且，如果调解结案，合议笔录中也绝少对证据问题进行合议，更不存在认证问题。 [8]处分行为的合法性审查，针对当事人双方间的法律关系；而“法律规定的范围内”的合法性审查，则更多的是倾向于当事人外部法律关系。 |