“大调解”背景下我国经济、社会和文化权利的司法保障
来源：《东方法学》2014年第2期
作者：徐鹏
发布时间：2014-5-26 19:44:47
【摘要】经济、社会和文化权利的可诉性已经得到经济、社会和文化权利委员会以及国际社会的广泛认同。在中国的法律体系框架下，由于宪法不可诉以及行政抽象行为不可诉，经济、社会和文化权利在国内法院不能获得完全的司法救济。“大调解”将多种调解方式进行有效的整合，强调各相关职能部门共同参与化解纠纷，在一定程度上能够克服司法机构在法律局限和资源不足方面的缺陷。将“大调解”适用于经济、社会和文化权利的司法保障的过程中，法院应当确定优先履行核心义务，发挥灵活的能动司法作用，推动立法完善来增强司法救济。
【全文】【法宝引证码】CLI.A.1183807
中国自2001年批准《经济、社会及文化权利国际公约》（以下简称《公约》）后积极履行公约义务，在国际层面上，按时向经济、社会、文化权利委员会提交报告；在国内层面上，制定和修改立法，制定人权保护的政策，改善人权保护环境。2013年5月，会前工作组在第51届会议上通过了与中国的第二次定期报告有关的“问题清单”。“问题清单”在一般情况部分要求中国政府说明个人是否可以在中国国内法院援引这些权利。[1]早在2004年，经济、社会、文化权利委员会就中国首次报告列出的“问题清单”中要求中国政府说明，在何种程度上在中国法院可以援引《公约》。[2]这表明《公约》在中国国内司法救济问题已然引起了该委员会的极大关注。为了表达中国善意履行《公约》义务的意愿，加强人权保障和司法能力，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出国家尊重和保障人权，要求完善人权司法保障制度，并对此作出一系列改革部署。众所周知，“没有救济就没有权利”，司法救济是法律救济中最基本、最重要的救济。对于人权保护而言，司法救济有着不可替代的作用。经济、社会、文化委员会在第9号一般性意见中曾经指出，在多数情况下，其他措施如果不以司法救济措施辅助或补充，可能没有效果。[3]在讨论经济、社会和文化权利的司法保障之前，经济、社会和文化权利的可诉性是一个不可回避的问题。
一、经济、社会和文化权利的可诉性
实际上，在《公约》起草的过程中，经济、社会和文化权利的可诉性是分歧最大的问题之一。有相当一部分人认为，《公民权利和政治权利国际公约》要求通过法律制裁来维护这些权利，这些权利是绝对的并且是可以立即实现的，因为违反公民权利和政治权利可以通过缔约国国内法院获得救济。此外，《公民及政治权利国际公约任择议定书》规定了允许个人指控缔约国的个人来文制度。这些证据充分说明了公民权利和政治权利是可诉的。而经济、社会和文化权利是不能被法院执行的权利（不可诉）。一是因为这些权利内容本身比较宽泛，二是实现这些权利需要的经济资源将使法院介入政策目标的选择、稀有资源的分配和优先性等问题，这些事项在民主社会中是由政府而不是法院确定的问题。[4]Vierdag就曾主张：经济、社会和文化权利不是西方传统意义上真正的权利，实施社会福利权利是一项政治问题，因此，不是法律或权利问题。[5]2002年，在回复人权委员会提请各国就关于经济、社会和文化权利可诉性的概念问题提交评论和意见中，意大利提出保护公民权利和政治权利的义务具有法律拘束力，而履行与经济、社会和文化权利有关的义务只能是宣示某种意向，具有道德和政治意义但不构成缔约国直接的法律义务。[6]
不可诉理论是在所谓民主国家分权理论的基础上产生的，在分权政体的国家中，法院没有权力染指为国家制定政策的立法领域。[7]根据这个理论，法院决定哪些政策更合适或在一个国家计划中应当投入多少资金将违反分权理论。[8]由此推断出，法院不适合也不具备行使这一职能的专业知识，法院更适合保护公民权利和政治权利。例如，国家允许公民言论自由或享有游行权利，当国家没有克制自己的行为而违反消极义务时，法院能够进行准确的判断和裁定。Holmes和Sunstein说过：法官怎么能够在裁定一起案件时考虑政府支出的年度上限？和立法机关不同，法院在任何时候都倾注于特定案件，因为他们不能调查宽泛的社会需求的冲突并决定如何分配。[9]因此，有相当一部分国内不受理经济、社会和文化权利案件的国家认为这种权利内涵不明确，在国内法无法执行，不适合法院的裁决。
这一观点遭到了一些学者的强烈批评和反对。如起草《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》（以下简称《任择议定书》）的独立专家Hatem Kotrane就认为，根据国际、区域和国内人权文件和机制的实施情况，毫无疑问，《公约》保障的所有权利本质上都具有可诉性。[10]毛里求斯最高法院首席大法官及经济、社会和文化权利委员会成员Ariranga Pillay声称：经济、社会和文化权利在许多方面同公民和政治权利一样，足够准确、清晰，能够诉诸司法，但还有其他一些要素需要在国内法中予以更详细地规定，并根据具体国情、需要和资源进行修改。[11]一些在国内法律体系已经为经济、社会和文化权利提供了一定程度的可诉性的国家一般接受可诉性的主张，它们认为法院有拘束力的判决能够有利于澄清《公约》中不明确的规定。[12]比如，芬兰认为，1995年芬兰进行了根本性的宪法改革，由此经济、社会和文化权利在芬兰是可诉的。我们的区域条约附有允许集体申诉的任择议定书。……《欧洲社会宪章》的标准在许多方面比《经济、社会和文化公约》更有意义。那么，既然我们接受了这些区域标准，为什么我们不能接受全球标准呢？[13]另外，一些国家在司法实践中也确立了经济、社会和文化权利的可诉性。如在Oposa v.Factoran一案中，菲律宾最高法院宣布1987年宪法中一些社会经济权利案件可以在法院审理。[14]2000年，拉脱维亚宪法法院受理了一起关于支付社会保险费的案件，该法院判称由于承认社会、经济安全，国家有义务实施它，但在本案中没有做到。[15]
经济、社会、文化权利委员会在第9号一般性意见中指出：为了满足《公约》的需要，对其提供某种形式的司法补救似乎是必须的。换言之，每当没有司法机构的作用便不能充分实施《公约》所载权利时，司法补救措施是必需的。[16]该委员会进一步认为：关于公民和政治权利，一般认为对侵权行为实施司法补救是必须的。令人遗憾的是，人们总是对经济、社会和文化权利作出相反的假定。无论是这类权利的性质还是《公约》的有关规定都表明不应有这样的差距。……人们有时提出，涉及资源分配的事宜应由政治当局而不是法院来决定。尽管不同政府部门的各自权限必须受到尊重，但也需要承认法院已经全面参与与资源有重大关系的各种事宜。[17]1986年通过的《关于执行经济社会和文化权利国际公约的林堡原则》同样强调，缔约国应规定有效补救办法，包括适当的司法补救办法。[18]正如澳大利亚代表在欧洲人权部长会议上所说的，司法程序可能不是唯一有效的实施机制。它不是国际控制机制所采取的形式，但是这种机制取得的结果非常有价值。[19]虽然经济、社会和文化权利委员会可以从国际方面协助执行《公约》，但该公约最终是否能产生效力取决于各国政府为切实履行其国际法律义务所采取的措施。在这方面，经济、社会和文化权利委员会认为，各国必须采取适当的立法措施和制定司法补救办法，阐明经济、社会和文化权利具有真正的法律性质。[20]
然而，现在国际社会对于人权的可诉性已经获得了国际社会的广泛认同。在《任择议定书》起草过程中，这已经成为缔约国对话的起点。各国考虑的关键问题不是人权的可诉性，而是公民权利和政治权利的国际人权框架是否应当延伸至经济、社会和文化权利。[21]2008年6月，人权理事会通过了具有里程碑意义的《任择议定书》,2013年5月《任择议定书》正式生效。根据该议定书的规定，缔约国管辖下的个人或群体在其享有的公约权利受到侵害时，可以向经济、社会、文化权利委员会提交个人来文，该委员会有权受理这些来文。可以说，《任择议定书》的通过是驳斥经济、社会和文化权利不可诉论的最佳例证。
将经济、社会和文化权利视为逐渐实现的、不可诉的权利显然不利于这类权利的保护，在某些情况下甚至可能成为《公约》缔约国不履行条约义务的借口。莫纪宏教授指出，诉权是现代法治社会中第一制度性的人权，只有诉权是可以要求政府承担无限的保护责任的，不仅这种保证责任是可能的、现实的。[22]
二、《经济、社会和文化国际权利公约》在中国法院的实施
（一）《公约》在中国法院的适用
中国《宪法》对于国际条约在国内的适用没有明文的规定。《民法通则》规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。其他法律、法规也都依此作出了类似的规定。但实际上，中国并没有确立国际条约高于国内法的一般原则，而且国际条约在中国适用的具体做法也并不统一。[23]对于国际法与国内法的关系，或者对于条约与国内法的关系，因缺乏作为国家根本法的宪法的规定，以及立法实践中存在条约适用方式的不同例证，故迄今仍不能说在中国法律体系下已形成或确立了条约在国内直接适用的普遍原则。[24]
由于《公约》对国内法律秩序冲击较大，中国对待《公约》的普遍做法是修改相关的国内法律，或者通过新的国内立法以保证在国内实际履行公约义务。实际上，为了满足《公约》的要求，中国先后多次修订和制定法律。[25]值得一提的是，1999年2月，第九届全国人民代表大会第二次会议通过《宪法》修正案，其中包括保护公民经济、社会和文化权利方面的内容，如增加“个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”，“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益”等条款。2004年3月14日，《公约》第十届全国人大第二次会议通过《宪法》修正案，将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，为促进和保护公民的经济、社会及文化权利提供了重要的法律保障。
《公约》在国内法院的适用通常包括两种方式，一是在案件裁定中将《公约》作为判决的依据；二是利用人权条约作为解释国内法的参考。前者是较为通行的做法，比如，瓦努阿图最高法院在Molu V.Molu一案中直接援引《儿童权利公约》的相关条款，宣称瓦努阿图在1992年批准了该公约，因而受该公约的约束。[26]我国香港终审法院在Yin v.Director of Immigration一案中判称，在行使自由裁量权时，已批准的某个条约的义务必须是考虑的因素之一。[27]但有时，即使国际人权条约没有正式纳入国内法，国内法院也可以利用国际人权标准作为解释国内法的指南。换言之，国内法院和执法部门在解释国内法时可以参照国际或区域人权规范，也可以将国际人权法作为国内法应当达到的最低保护标准。例如，萨摩亚最高法院在Wagner v.Radke一案中宣称人权公约可以指引司法判决，即使萨摩亚还不是特定条约的缔约国。[28]此外，斐济、图瓦卢和巴布亚新几内亚的宪法都允许法院参照人权公约作为判决的依据，即使该国没有批准这些公约。
如上所述，对于《公约》，我国并未将其简单地直接纳入国内法体系，而是采取了修改相关国内法的做法，最终法院直接适用的仍然是国内法。在民事和经济法律领域，中国法院援引国际条约的判例已经不少，但迄今为止，中国法院适用国际人权条约的判例还没有出现一例，尽管中国已经加入了《公民权利和政治权利国际公约》之外的大部分国际人权条约。[29]另一方面，当国内案件中应当适用的国内法律与中国参加的人权条约规定不同时，法院是否可以适用人权条约并拒绝适用国内法律，这一点也是不明确的。同样，就参照《公约》解释国内法而言，中国法院从未在解释国内法有关人权条款时援引过《公约》。中国政府在《公约》的执行情况的第二次报告中明确指出，按照国际条约在中国适用的惯例，国际条约不直接作为中国法院审理案件的法律依据，国际人权条约也不例外，而是通过立法程序转化为国内法律后予以适用。[30]
三、经济、社会和文化权利在中国司法保障中的困境
（一）《宪法》中经济、社会和文化权利的可诉性
中国的人权保护条款主要规定在《宪法》中，《宪法》关于经济、社会和文化权利的规定主要包括健康权、受教育权、社会保障权、劳动权、休息权以及保护老年人、妇女、儿童和残疾人权利等。但宪法权利几乎没有直接的司法效力，而法律权利的司法救济则容易得多。[31]从我国司法实践中不难发现相关的例证。
在1998年吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案中，上海市长宁区人民法院认为，《宪法》第44条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。被告因原告在退休期间犯罪而对其作出除名处理，显属不当；在原告刑满释放后又拒绝给予退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。[32]但是，该案判决的依据主要是《企业职工奖惩条例》和《关于贯彻执行〈国务院关于公认退休、退职的暂行办法〉的若干具体问题的处理意见》以及关于企业能否给予退休职工开除处分的复函，对《宪法》的法律适用问题则采取了模糊的态度。
又如，在1999年10月余婷婷诉北京机械工程学院附中侵犯其受教育权一案中，北京市朝阳区法院认为原告的诉讼理由“均属于教育改革过程中出现的权利，不应由人民法院主管，而应由有关部门处理解决”因而驳回原告的起诉。[33]2001年的齐玉苓案被视为中国首次宪法司法化的法律判决，该案给宪法权利的司法适用带来了新希望。山东省高级人民法院依据《宪法》第46条以及最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》作出二审判决，判处被告停止对原告姓名权的侵害，并赔偿对被告造成的经济损失和精神损失。[34]但在2008年12月18日公布的《最高人民法院关于废止2007年年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》中又以“已停止适用”为由废止了之前的批复。综合我国的司法实践来看，法院完全直接适用《宪法》来判案的情况应该说还没有，像上述有限适用宪法但依具体法律判案的情况也不多，而且处在“于法无据”的“非法”状态。[35]宪法权利的不可诉等于剥夺了公民宪法权利获得法律救济的机会。
（二）其他法律中经济、社会和文化权利的可诉性
除了各项具体权利的保护立法，《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》为经济、社会和文化权利的可诉性提供了较为全面的保障机制。目前对于经济、社会和文化权利的保障绝大多数诉诸民事和行政实施程序，而刑事诉讼程序则仅限于针对严重危害个人财产权等权利的救济，民事诉讼处理的是平等主体之间的法律关系。对于政府侵害公民权利的行为，由于我国没有建立宪法诉讼制度，只能由行政诉讼制度予以纠正。但是，我国《行政诉讼法》规定的受案范围却妨碍了经济、社会和文化权利获得充分的司法救济。我国《行政诉讼法》规定，抽象行政行为不属于法院受案范围。在这种情况下，被抽象行政行为侵害的经济、社会和文化权利难以得到司法保护。2005年，杨世建向北京市第二中级人民法院提起诉讼，状告人事部拒绝他报考公务员的行政行为违法。但北京市第二中级人民法院认为，这不属于法院行政诉讼，裁定不予受理。随后，杨世建向北京市高级人民法院提起上诉，要求撤销一审裁定，依法受理。北京市高级人民法院以该案不属于法院行政诉讼的受案范围为由拒绝受理。[36]又如，在2012年孙农、周润凡诉广东省物价局和省交通厅一案中，广州中院认为，被告同意珠海市人民政府在珠海市继续实行车辆通行年票制的复函属于抽象行政行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围，因而驳回原告的诉讼请求。[37]最高人民法院于2000年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然将“具体行政行为”的提法改为“行政行为”，但“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”仍然被明确排除在行政诉讼的范围之外。2013年12月23日，《行政诉讼法修正案草案》提请第十二届全国人大常委会一读审议。该草案加强了对当事人行政诉讼权利的保障，增加了法院对行政规范性文件的附带审查的规定。首先，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。其次，人民法院在审理行政案件中，发现上述规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。这些修改扩大了行政诉讼的受案范围，但是附带审查意味着抽象行政行为必须与具体行政行为一并起诉，而不能单独被诉。当单独的抽象行政行为对相对人合法权益造成损害时，相对人仍然无法获得充分的救济
四、我国经济、社会和文化权利的司法保障路径
除了进一步完善保障经济、社会和文化权利的法律体系之外，中国政府将人权事业发展战略纳入到国家经济和社会发展战略之中。2006年3月，全国人大通过《国民经济和社会发展第十一个五年规划》，并列入2006-2010年中国经济、社会、文化各领域发展目标和路线图。2009年4月，中国出台首份《国家人权行动计划（2009-2010）》。这是中国首份以人权为主题的国家规划，内容涵盖了公民政治和经济、社会、文化权利各领域。2009年12月初，中国政府对计划的执行情况进行了中期评估，结果显示计划各项目标任务均如期得到落实，大部分需两年完成的量化指标落实程度达到50％左右，有的达65％，为全面完成计划目标任务打下了良好的基础。[38]
由此可以看出，中国经济和社会权利的实现很大程度上依赖于公共政策，这些公共政策的实施在一定范围和一定时间内的确取得了较好的效果。但作为《公约》的缔约国，一旦缺失了经济、社会和文化权利的内部司法救济制度，对这类权利的可裁决性便陷入了依赖辅助的外部救济的瘸腿状态。一旦经济、社会、文化权利纯粹依赖外部的“准司法”的救济，那么这类权利就很难成为人权殿堂的一员。[39]在对中国提交的首次报告的结论性意见中，经济、社会和文化权利委员会敦促缔约国确保在法律和司法培训方面充分考虑《公约》规定的权利的可诉性，促进《公约》作为一个法律渊源在国内法院的适用。[40]
为了更好地履行《公约》义务，实现经济、社会和文化权利的司法保障，学界提出了各种方案。有的学者提出修改宪法，增加优先适用国际条约的条款，在中国法院直接适用《公约》。[41]通常来说，国际条约不规定国家如何实施人权标准，而由国家自己决定在国内如何履行这些义务。从履行公约义务的角度来看，国内法院直接适用《公约》无疑是遵守《公约》的一个有利证据。然而，问题的关键在于缔约国国内法院和其他执法部门否能在裁决中适于这些人权规范，至于适用的是《公约》还是国内法，这是无关紧要的。人权公约的效力不能仅仅根据一国的宪法和立法而进行抽象评估。如果国际标准被完全纳入国家立法，那么国内法院和执法部门就更容易适用这些标准。因此，中国没有必要简单地仿照其他国家的做法直接适用《公约》，重要的是如何通过立法将《公约》权利纳入我国的有关法律之中。排除复杂的宪法修订程序以及当前我国的法律体系框架不说，中国政府的态度明确否定了这个方案的可行性。
对人权司法保护的焦点主要集中在宪法司法化问题上。[42]持这一观点的学者总体认为，要对宪法性权利进行司法保障就必然需要建立相应的司法性违宪审查制度，对于侵犯社会权的行为可直接援用宪法条款进行裁决。还有的学者建议修改《行政诉讼法》。将部分抽象行政行为，比如部门规章、地方行政政策列为司法审查的对象，以免可以通过司法解决的案件因民众投诉无门而被认为“用尽了当地救济手段”。其实，无论怎样的路径设计，最终都是通过改变目前既定的宪法适用方式，打开宪法的法律适用之门。通过对于行政、立法或者第三方的行为进行合宪性审查，赋予宪法可诉性，最终实现全方位给个人以宪法救济的目标。[43]正如霍尔姆斯所说的，基本权利作为对人民政府的限制，是一个宪法上承认的，司法上可执行的权利。[44]违宪审查制度的合理性毋庸置疑，许多国家的司法实践也证明了违宪审查制度的确取得了良好的社会效果。然而，在中国建立这种制度涉及宪法体制的重大转变，在不改变人民主权和立法至上的观念的前提下很难建立完全的司法性违宪审查制度。[45]因此，建立一种既符合我国现行法律理念又顺应国际人权法发展的法律制度才是优先选择的方案。
（一）“大调解”的内涵和演进
“大调解”是指在各级党委和政府领导下将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来的纠纷排查调处方式，目的在于把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态。[46]在“大调解”中，法院和法官始终以司法身份出现，于其中扮演核心角色，积极主动解决纠纷，因此不仅与传统的调解不同，甚至与外国法官以非司法身份展开的调解也有重大区别。[47]“大调解”源起于新民主主义革命时期陕甘宁边区的“马锡五审判方式”，马锡五审判方式主要包括以下几种：第一，“用谈话的方式进行审讯，允许群众旁听”，“事后征询群众对案情上或判决上的意见”。第二，群众参加公审大会，从群众中选出陪审员，群众有补充事实、证据以及提出处理意见的权利，但判决权属于法官。第三，法官下乡就地审判（这一方式又包含三点：深入调查、审判不拘形式、群众参加解决问题）。第四，巡回法庭。第五，人民法庭。“这种法庭由群众选举法官，政府或司法机关派人参加的群众性的法庭。”[48]马锡五在特定的历史背景下尽可能地以调解方式化解纠纷，以此平衡当事人双方的利益，在很大程度上解决了边区人民许多迫切需要解决的问题。实际上，将调解引入司法程序并非中国特例。20世纪80年代，调解与和解就已成为美国法院解决民事案件的主要手段。格兰特（Ga-lanter）教授指出，在今天美国的民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中，将其称之为诉讼和解或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的，但是今天，大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。[49]
尽管我国目前的经济发展水平、法律制度和法律文化跟当时的陕甘宁边区非常不同，但是“马锡五审判方式”中的调解方法却被我国司法体系继承下来。随着我国经济社会快速转型，经济发展带来了利益多元化差别，社会管理和协调机制改革滞后引发的利益冲突事件日益多发，有的甚至对我国社会稳定造成了一定的影响。“大调解”通过充分调动各方面的纠纷解决资源，同时建立不同纠纷解决方式的对接、联动与协调，提高通过软性手段（调解）解决纠纷的能力，以利于实现社会的和谐，因此具有积极的意义。[50]为此，2002年9月5日，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释的形式肯定了人民调解协议的合同性质。2005年10月中共中央办公厅转发的《中央政法委员会、中央社会治理综合委员会关于开展平安建设的意见》，要求各地“强化社会联动调处，将人民调解、行政调解和司法调解有机的结合”。于是“大调解”作为一种重要的纠纷解决机制，在全国迅速推广开来。2010年8月28日全国人大常委会第十六次会议通过《中华人民共和国人民调解法》，再次为新时期人民调解工作提供了有力的保证。多年来，人民调解组织每年调解的各类矛盾纠纷都保持在数百万件。仅2009年就达到767.6万件，调解成功率达96％以上，当事人反悔起诉到法院的约占0.7％，被法院判决维持原调解协议的近90％。[51]
（二）“大调解”适用于经济、社会、文化权利司法救济的合理性
《世界人权宣言》第8条规定，任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法院对这种侵害行为作有效的补救。如上所述，中国法院实施经济、社会、文化权利的能力受到法律极大的限制。虽然《宪法》列举了大量的经济、社会和文化权利，然而，由于缺乏相应的实施立法，《宪法》包含的权利不具有直接的可诉性。同时，按照《宪法》规定的司法独立原则，法院能够独立地处理案件。但经济、社会和文化权利很大程度上仍然依赖于政府作出的政策决定，而这些政策决定大多数具有抽象行政行为的性质，在抽象行政行为不可诉的限制下，法院就不可能推翻政府的这些决定。另一方面，资源的限制也是制约司法救济的一个重要因素。由于缺乏相应的信息、技术、资源，法院不能够去单纯基于一个抽象的原则“二度揣测”那些政治决策的合理性。[52]因此，仅仅依靠法院自身解决经济、社会和文化权利问题明显是不够的，不断增加的大规模纠纷使得法院疲于应付，而不能适当解决经济、社会和文化权利的诉求。
为了更好地实现经济、社会和文化权利，法院应当在遵循法律的同时尽可能提供适当的救济。应当承认通过政府政策和计划实现经济、社会、文化权利，尤其是经济和社会权利，政治和行政机制解决这些问题很多时候能够比法院发挥更大的作用。考虑到当前法院在司法救济中的有限权力，以及缺乏资源解决系统性的社会经济要求，将所有利害关系方（包括政府部门和党政官员、法官、非政府组织和公民）联合起来共同解决资源分配问题并克服政治、经济方面的障碍不失为化解经济、社会和文化权利纠纷的良好选择。在当代中国社会中，针对目前司法界的现状，适度加强调解，将之扩展到行政纠纷，使各种调解联动，并非只是执政党和司法者在政治意识形态主导下的主观愿望和追求，而必须理解为是在制度层面回应社会相当一部分民众的公共选择。[53]
以劳动纠纷为例，司法解决劳动纠纷是长期应对日益增长的大规模诉讼案件的主导方法。这些案件有许多都涉及社会和经济权利，当事方数量也往往很大而且容易引起媒体关注，这类案件倘若处理不当会对产生严重的不良后果。为了应对这种情势，法院可以采取多种方法减少公共压力，如将为数较多的原告分成多个小组，鼓励通过调解协商解决案件甚至撤销案件，努力将这些高度对抗性的案件转变为对抗性较少的案件，尽可能给当事方提供满意解决分歧的便利。2013年推出的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，明确规定中级人民法院可以组织双方当事人调解。
（三）“大调解”体系下完善经济、社会和文化权利司法保障应注意的问题
在目前强调能动司法和“大调解”的形势下，仍然要注意保持能动与消极、判决和调解的平衡。“大调解”并不是“重调解轻司法”，更不是“以调解代替司法”。在经济、社会和文化权利司法保障方面，尤其是涉及政府部门的行政诉讼中，除了和政府部门合作促进当事各方和解，司法机关应考虑更积极的、多管齐下的方法。
首先，确定优先履行的义务。经济、社会和文化权利委员会第3号一般性意见指出，每个缔约国均有责任承担最低限度的核心义务，确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平。因此，如果在一缔约国内有任一较大数目的个人被剥夺了粮食、基本初级保健、基本住房或最基本的教育形式，该缔约国就等于没有履行《公约》下的义务。[54]所以，中国法院应更多地关注尊重和保护经济、社会和文化权利的义务而不是昂贵的和模糊的实现义务。[55]当这些最低核心义务未能得到履行时，法院应果断地提供救济。例如，强制拆迁、非法雇佣童工的案件、拖欠大批民工工资或维持不安全的工作条件尤其是威胁生命的劳工案件、因没有保险且不能支付医疗费而未能提供紧急医疗救护生命的案件等。与此同时，法院应果断履行保护责任以防止第三方的侵害。例如，政府多次发布规章和通知禁止学校乱收费从而剥夺儿童免费初等教育的权利。在处理相关案件时，法院应执行政府政策并满足合理的、最低的和基本的儿童受教育权，尤其要防止私人和盈利性的学校侵害这些权利。同样，许多涉及第三方侵害的环境和劳动案件应防止以盈利为目的的企业对相关权利的侵害。在这个过程中，法院应特别关注最弱势社会群体。这不仅符合经济、社会、文化权利委员会的建议，而且反映了大多数仍然生活在贫困中的人们的境况。
其次，发挥灵活的司法能动作用。“大调解”构架和机制的建立是以最高人民法院主张的“能动司法”为其理论基础的。[56]在中国的某些社区或针对特定类型的纠纷，能动司法同样可能比消极的当事人主义的司法更为有效，其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。[57]但是，能动司法并非等同于司法活动的无限扩张，基于对司法的迷信而出现的某些司法扩张可能会导致司法主动介人一些司法根本没有能力解决的事件。[58]例如，在许多涉及申请公务员职位的案件中，法院很难通过判决命令当地政府机关违背其意愿录用某人。在侵犯就业歧视案件中，法院能够确认雇主违反相关法律规范，但不能为原告提供要求的工作救济。在劳动纠纷案件中，法院判决当事方胜诉，但判处的救济形式也只能限于金钱赔偿。因此，法院应避免广泛的救济，采用合理的方法并表示尊重其他国家机构。就救济而言，法院应主要关注“宣告式的救济”。尤其在大多数社会影响深远且牵涉利益广泛的案件中，法院根本不能也不应该发布强制性命令告诉政府如何行事。例如，国企改制导致许多关于退休金和其他福利的争端，包括失业保险，重新安排工作和培训费用，个人补偿金和医疗等。在处理这些案件时，法院可以并应当查明违反权利的事实，但在涉及一般性政策问题方面，法院应将处理办法留给政府自由裁量如何最妥善地解决这个问题。这样的话，法院能够避免直接和政府机构在实质性问题上对抗，而允许政府机构有机会纠正决定上的缺陷。
在这方面，印度的例子值得借鉴。印度最高法院常常在涉及公共利益的案件中请求检察机关或政府机构调查并监督法院发出的执行命令或政府计划。这种做法有利于将对抗性诉讼程序转变为一个合作的程序，在公共利益诉讼中出庭的政府官员寻求建设性方法解决迫切的问题，而不认为他们的作用是不惜一切代价维护政府政策。[59]印度最高法院在Dr.Upendra Baxi v.State of Uttar Pradesh--案中宣称：应当记住，这不是一个为了使政府或其官员承担赔偿义务的对抗性诉讼，而是一个包括政府、官员、办案律师和法官的努力合作和协作的公共利益诉讼，这个诉讼的目的是使人权对社会弱势群体富有意义。[60]
最后，推动立法改革促进司法救济。经济、社会和文化权利保护中最难处理的是政府侵害权利的案件。修改《宪法》和法律建立违宪审查制度，突破行政诉讼法对人权司法救济的局限无疑是确立人权司法保障的最佳方式，随着司法体制改革进程的推进，我国的立法政策必然会做出理性的选择。就当前的法律框架而言，法院可以通过司法活动促进立法的完善进而缓解当前的司法困境。在我国，当地方政府制定的地方政府规章与法律相抵触的情况下，各级人民法院可以对地方政府规章进行审查。和宪法意义上的司法审查不同，这是一种行政诉讼意义上的司法审查。[61]2005年，在朱利峰诉宁波余姚市规划局一案中，宁波市中院认为《宁波市违反城市规划建设处理办法》不符合《城市规划法》的相关规定，不能作为余姚市人民政府实施强制执行行为合法性的依据，因而裁定余姚市人民政府强制执行“拆违”行为违法。[62]在很多情况下，法院的审判过程和判决结果能够带来积极的后果，它们会引起社会广泛关注并促使新的立法出台或修改原有立法来解决有关问题。因此，在没有违宪审查机制的情况下，通过法院的司法活动促进法律改革，逐渐将《宪法》保护的经济、社会和文化权利完全纳入到相关法律当中，这样的话，法院直接适用宪法的需求会日益降低，空间会日益缩小。[63]在一定程度上，这些补充性立法可以适当弥补违宪审查缺失带来的不利后果。当然，还可以选择制定单独的“人权保障法”明确规定这些权利的法律地位，使法院有直接的适用依据。没有建立违宪审查制度的英国正是通过立法扩大了法院的司法审查权，1998年英国通过的《人权法》使得英国法院能够名正言顺地审查议会立法。霍夫曼大法官对此评论说，撇开人权法不谈，从适用合法性原则也可以看出英国的法院在适用符合宪法要求的原则时，与那些用成文宪法目前限制立法权的国家的法院几乎没有什么区别。[64]对此，英国上议院同样指出，《人权法》缔造了一个改良版的违宪审查，这与其他国家的违宪审查并没有多大不同，只要人权法不易被修改。[65]
结语
在中国当前法律框架下，经济、社会和文化权利仍未能实现全面的司法保障。作为《公约》的缔约国，如何保证《公约》在国内司法体系中正确适用仍然是一个极具挑战性的问题。值得注意的是，中国已经成功减少了贫困人数，提高了生活水平。尽管期待中国法院在实施经济、社会和文化权利中发挥和西方国家法院一样的作用是不现实的，但是中国法院仍然发挥着积极的作用。[66]“大调解”将多种调解方式进行有效的整合，强调各相关职能部门共同参与化解纠纷。这种制度在一定程度上能够克服司法机构在法律局限和资源不足方面的缺陷。在适用“大调解”促进经济、社会和文化权利司法保障的同时，法院应在司法体制改革中确定优先保护的权利事项，发挥灵活的司法能动作用，推动立法进一步完善司法救济，实现司法领域对人权的全面保障。令人振奋的是，中国政府对人权司法保障显示了强大的决心。正如中国政府在两次履约报告中指出的，《经济、社会、文化权利公约》虽然对中国生效，但不意味着全部条款已全面实现，某些权利的享受还不能达到《公约》要求。但中国将根据《公约》尽最大能力采取步骤逐步达到《公约》中所承认权利的充分实现。[67]
【注释】＊武汉大学法学院博士研究生，江西警察学院副教授。
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“21世纪国际人权条约的实施与中国的改革与对应”（项目批准号：12JJD820017）阶段性研究成果。
[1]会前工作组第五十一届会议（2013年5月21日至24日）通过的与中华人民共和国（E/C.12/CHN/2）、包括中国香港（E/C.12/CHNHKG/3）和中国澳门（E/C.12/CHN-MAC/2）的第二次定期报告有关的问题清单，第3段,E/C.12/W G/CHN/Q2,2013年6月13日。
[2]Pre-sessional Working Group,Implementation of the International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights,List of Issue toBe Taken up in Connection with the Consideration of the Initial Report of the People's Republic of China Concerning the Rights Cov-ered by Articles 1-15 of the International Covenant on Economic Social and Cultural Rights,7 June 2004,E/C.12/Q/CHN/1,para.1.
[3]经济、社会、文化权利委员会第9号一般性意见：《公约》在国内的适用，第3段，载于E/1999/22号文件。
[4]Helen Keller,Geir Ulfstein,UN Human Rights Treaty Bodies:Law and Legitimacy,Cambridge Unversity Press,2012,p.200.
[5]See E.W.Vierdag,The Legal Nature of Rights Granted by the International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights,9NETH.Y.B.INT L L.69（1978）.p.103.
[6]Commission on Human Rights,Report of the Secretary-General in Response to Commission Resolution 2003/18,UN Doc.E/CN.4/2004/WG.23/2,para.25（2003），para.10.
[7]Azizur Rahman Chowdhury,Jahid Hossain Bhuiyan,An Introduction to International Human Rights Law,Martinus Nijhoff Publish-ers,2010,p.55.
[8]See Kevin Hopkins,Shattering the divide-when judges go too far,avaiable at:http://www.derebus.org.za/archives/2002Mar/articles/dicide.htm.
[9]Stephen Holmes and Cass R.Sunstein,the Cost of Rights.Why Liberty Depends on Taxes,New York an London:w.w.Norton,1999.p.95.
[10]Status of the International Covenants on Human Rights,Report by Mr.Hatem Kotrane,Independent Expert on the Question of aDraft Optional Protocol to the International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights,Commission on Human Rights Fifty-ninth session,E/CN.4/2003/53,13 January 2003,p.2.
[11]Report on the Workshop on the Justiciability of Economic,Social and cultural rights,with particular reference to the Draft optional Protocol to the International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights,Commission on Human Rights Fifty-seventh Ses-sion,E/CN.4/2001/62/Add.2,March 2001.para.6,at 4.
[12]Michael J.Dennis,David P.Stewart,Justiciability of Economic,Social,and Cultural Rights:Should There Be An International Complaints Mechanism to Adjudicate the Rights to Food,Water.Housing,and Health?American Journal of International Law,vol.98,2004,p.473
[13]Ibid.
[14]Oposa et al.v.Fulgencio S.Factoran,Jr.et al,G.R.No.101083,S.C.July 30,1993,para.15-16.
[15]Constitutional Court of Latvia:on Compliance of Item 1 of the Transitional Provisions of the Law on Social Insurance with Articles 1 and 109 of the Satversme（Constitution）of the Republic of Latvia and Articles 9 and 11（the First Part）of the December 16,1966International Pact on Economic,Social and Cultural Rights,Case No.2000-08-0109,March 13 2001.
[16]The Domestic Application of the Covenant,Substantive Issues Arising in the Implementation of the International Covenant on Eco-nomic,Social and Cultrual Rights,No.9,E/C.12/1998/24,CESCR General Comment.3 December 1998,para.9.
[17]Ibid,para.10
[18]《关于执行经济社会和文化权利国际公约的林堡原则》第19段。
[19]Philip Alston and Gerard Quinn,The nature and Scope of States Parties'Obligations under the International Covenant on Econom-ic,Social and Cultural Rights,Human Rights Quarterly,Vol.9（2）,1987,p.172.
[20]Craven Matthew,The domestic application of the International Covenant on Economic,Social and Cultural Rights.Netherlands in-ternational law review,Vol.40（3）,1993,p.367.
[21]Y Martin Scheinin,Malcolm Langford,Evolution or Revolution?Extrapolating from the Experience of the Human Rights Commit-tee.Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter,vol.27,2009,pp.99.
[22]莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第304页。
[23]黄金荣：《〈经济、社会、文化权利国际公约〉国内实施读本》，北京大学出版社2011年版，第190页。
[24]朱晓青：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉下的国家义务：国际标准与国内实践》，载柳文化主编：《经济社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第39页。
[25]自批准《公约》以来，中国从本国国情出发，参照世界各国立法和有关国际文件，制定了多部法律法规，形成了以《宪法》为核心，包括《民法通则》、《继承法》、《消费者权益保护法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《水法》、《水土保待法》、《煤炭法》、《环境保护法》、《劳动法》、《工会法》、《矿山安全法》、《城市居民最低生活保障条例》、《国务院关于建立企业养老保险制度的规定》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《文物保护法》、《科学技术进步法》、《国家通用语言文字法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》等在内的一系列保障公民经济、社会和文化权利的法律体系，参见中华人民共和国《经济、社会及文化权利国际公约》执行情况的首次报告。
[26]Suprem Court of the Republic of Vanuatu,Molu v.Molu,Civil Cae,No.30 of 1996.May 15.1998.
[27]Hong Kong Court of Final Appeal,Tam Nga Yin and Others v.Director of Immigration,FACV Nos.20and 21 of 2000,20 July2001.
[28]Supreme Court of Samoa,Wagnerv．Radke,WSSC 2,Misc 20701.19 February 1997.
[29]黄金荣：《实现经济和社会权利可诉性—一种中国的视角》，载孙世彦、毕小青主编：《中国人权年刊》（第四卷），中国社会科学出版社2006年版，第37页。
[30]经济、社会、文化权利国际公约的执行情况：缔约国根据《公约》第16条和第17条提交的第二次定期报告（中国）,2010,E/C.12/CHN/2，第7页。
[31]龚向和：《国际人权可诉性理论之缺失：中国人权司法保护之路》，载柳华文主编：《经济、社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第188页。
[32]上海市长宁区人民法院（1997）长民初字第1248号民事裁判书。
[33]参见《人民法院报》2001年11月23日。
[34]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期。
[35]参见王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。
[36]参见《法律硕士状告人事部歧视案未获法院受理》，《中国青年报》2006年3月28日。
[37]参见《珠海车主状告物价局交通厅广州中院不受理》，《南方都市报》2012年12月12日。
[38]经济、社会、文化权利委员会，《经济、社会、文化权利国际公约》的执行情况，缔约国根据《公约》第16条和第17条提交的第二次定期报告（中国）,E/C.12/CHN/2,2010年6月30,第5页。
[39]夏立安：《经济和社会权利的可裁决性：从健康权展开》，载柳华文主编：《经济社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第214页。
[40]CESCE,Condideration of Reports Submitted by States Parties under Articles 16 and 17 of the Covenant,People's Republic of China[including Hong Kong and Macao）,E/C.12/1/Add.107.para.42.
[41]参见龚刃韧：《关于国际人权条约在中国的适用问题》，载夏勇主编：《公法》（第一卷），法律出版社1999年版，第294-296页
[42]例如，周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。
[43]参见孙萌：《经济、社会和文化权利的可诉性—标准与实践》，知识产权出版社2010年版，第196页。
[44]Frank B.Cross,2001.The Error‘Positive Rights,UCLA Law Review[48）,p.857.
[45]前引[29]，黄金荣文，第111页。
[46]艾佳慧：《“大调解”的运作模式与适用边界》，《法商研究》2011年第1期。
[47]苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。
[48]马锡五、乔松山：《陕甘宁边区高等法院工作报告》，载《民事诉讼法参考材料》（第一辑），法律出版社，1981年版，第63-64页转引自张卫平：《回归“马锡五”的思考》，《现代法学》2009年第5期。
[49]范愉：《诉讼调解：审判经验与法学原理》，《中国法学》2009年第6期。
[50]龙宗智：《关于“大调解”和“能动司法”的思考》，《政法论坛》2010年第4期。
[51]郭晓宇：《人民调解制度发展的里程碑》，《法制日报》2010年9月7日。
[52]Soobramoney v.Minsister of Health（KwaZulu-Natal）（1997）ICHRL,118.27 November 1997,para,29.
[53]前引[47]，苏力文。
[54]经济、社会、文化权利委员会第3号一般性意见：缔约国义务的性质（《公约》第2条第1款），第10段，载于E/1991/23号文件。
[55]Randall Peerenboom,Economic and Social Rights:the Role of Courts in China,San Diego International Law Journal,Vol.12,2011,P.325.
[56]前引[50]，龙宗智文。
[57][58]前引[47]，苏力文。
[59]Randall Peerenboom.Economic and Social Rights:the Role of Courts in China,San Diego International Law Journal,Vol.122011,P.328.
[60]Supreme Court of India,Dr.Upendra Baxi、．State of Uttar Pradesh（1986）4 S.C.C.106,at 117.
[61]参见王禹：《我国的违宪审查和司法审查制度及其改进》，《民主与科学》2004年第3期。
[62]参见宁波中级法院判决余姚市政府“强拆”违法，载新华网，http://news.xinhuanet.com/legat/2007-01/06/content-5573221.htm,2013年8月20日。
[63]童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载信春鹰主编：《公法》第三卷，法律出版社2001年版，第329页。
[64]R.v.Secretary of State for the Home Department ex parte Simms（2002）2 A.C.115,at 131,per Lord Hoffmann.
[65]李蕊佚：《议会主权下的英国弱型违宪审查》，《法学家》2013年第2期。
[66]Randall Peerenboom,Economic and Social Rights:the Role of Courts in China,San Diego International Law Journal,Vol.12,2011,p.321.
[67]首次报告第7页，第二次定期报告第9页。
调解的共通性效力
【中文关键词】确定效力，既判力，执行力，诚实信用，纠纷一次性解决
【摘要】当事人在调解程序中达成的解纷合意在程序法上具备何种效力在理论界与实务界均不无争议，现行法律、司法解释依据调解主体与结案方式赋予固定解纷合意的不同法律文书以截然不同的法律效力。然而，调解的合意性纠纷解决方式本质属性决定了不同类型调解应当具备最低限度的共通性效力，而诚实信用原则、纠纷一次性解决原理与ADR扶持政策决定了这种共通性效力只能是略有中庸性质的确定效力。尽管调解当事人均不得未经依法解除调解确定效力而对原纠纷再事争议，但基于不同类型调解在正当程序保障方面客观上存在的区别，在确定效力的产生、排除、解除、转化等方面应当进行必要的个别性设置，以契合调解的多元化发展趋势。
【全文】【法宝引证码】CLI.A.1184861
一、问题提出
伴随着“诉讼爆炸”所引发的司法危机以及解纷需求的多元化，尽管学界仍有少数学者坚持认为调解是欠发达社会普遍的制度，具有落后文化遗存的性质{1}，并且认为其违背法制原则{2}，但调解在世界范围内已经形成势不可挡的发展潮流{3}。究其原因，学者普遍认为主要是因为诉讼机制存在某些弊端，而调解不仅能够对诉讼机制运行不畅之处加以补充，{4}具备自身的独特优势{5}，甚至能够构筑现代法治秩序{6}。然而，调解的前述功效能否发挥、能够在多大程度上发挥则取决于调解相关规定的科学性，尤其取决于调解效力规范。然而，在我国，调解效力因解纷主体性质、解纷合意最后载体形式的不同而不同。{7}尽管调解主体身份的不同、调解程序严谨程度的差异在相当程度上与调解的合法性、自愿性与妥当性密切相关，司法ADR与民间ADR的界分亦符合程序分化/分类原理。{8}但是，调解的本质属性并不会伴随着调解主体身份、解纷合意固定载体形式的不同而不同，人为以前述标准对调解效力所作的类型区分不具备正当性基础。当下的研究路径往往陷入“以偏概全”的境地，即不同的论者着眼于特定类型的调解程序而将其结论放大适用到所有调解程序，从而导致调解效力的理论研究缺乏最低限度的必要共识：主张直接赋予调解以类似诉讼、仲裁法律效力的学者通常仅将其研究对象局限于能够提供类似诉讼所能提供正义的法院调解，主张调解协议不应当被赋予任何强制力的学者往往着眼于防止民间调解标准法制化、减损民间调解的多元化发展趋势而“绑架”法院调解，主张赋予不同类型调解以不同效力的论者通常将法院调解视同裁判、将民间调解协议视同合同而仅属于前述两种理论的简单拼凑。
显而易见，现有研究成果或者过于抬高调解效力，或者无视调解与诉讼的区别，调解协议的私法契约属性不容许未经足够且充分正当的程序保障而直接赋予其与确定判决相同的法律效力。否认调解协议的任何强制力容易导致调解成为毫无意义的资源浪费活动，合同效力说则仅能解决调解的实体法效力而无视调解的程序法效力，区别效力说的合理性则依赖于前述两种理论的合理性而不存在解决思路上的突破。鉴于此，笔者不揣浅陋，旨在反思现有学说的基础上，对所有类型调解的共通性效力加以探析，从ADR扶持政策、诚实信用原则以及纠纷一次性解决原理等三方面论述调解确定效力的法理基础，并从制度层面探析调解确定效力的产生、排除、解除以及调解协议获得执行力的路径。
二、调解共通性效力的界定及其正当性基础
基于调解并未向当事人提供类似诉讼所能提供的充分攻击防御机会，将调解效力与确定判决效力等同显然不符合正当程序保障下的自我归责原则而不具备正当性基础，即使是法院根据调解协议制作的诉讼调解书以及仲裁委员会根据调解协议制作的仲裁裁决书、仲裁调解书亦不得具备与确定判决相同的效力。{9}与此同时，调解协议系纠纷当事人本着运用调解替代诉讼解决纠纷的真实/推定意愿下所达成的，未经证明调解存在违反效力性禁止性规范，损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益或者违反自愿原则不允许就原纠纷再事争议，否则有违ADR扶持政策、诚实信用原则以及纠纷一次性解决原理。基于前述两方面因素的考量，当事人应受调解内容之拘束而不得再事争执的法律效力{10}，即本文所谓的调解确定效力{11}。该效力只是排除当事人就该项纠纷再行争议的机会，但并没有“禁止矛盾”方面的类似效力，并且其排除再事争议的法理依据不同于“禁止反复”的消极既判力。{12}
(一)ADR扶持政策
扶持非诉讼纠纷解决机制的发展在全球范围内已经成为基本趋势，我国亦不例外。《仲裁法》、《人民调解法》的先后出台均体现出立法机关扶持ADR发展的基本精神，最高法院更是通过诸多规范性司法文件提出、引导并贯彻“调解优先、调判结合”工作原则。特别值得注意的是，新《民事诉讼法》第122条将当事人没有拒绝调解的沉默作为其同意调解的意思表示，这极大地彰显了立法者对调解的青睐及其推广调解的决心。然而，前述规定能够在多大程度上实现立法者的预期目标在很大程度上取决于调解效力定位：如果定位过高，基于实质性强制调解在司法中时有发生，而错误或不当调解难以获得救济，“但当事人拒绝调解的除外”的规定将在事实上提醒当事人谨慎调解；如果定位过低，调解对纠纷当事人不产生任何强制力，不管调解是否正确、妥当，任何一方当事人都可以且只能对原纠纷另行起诉，接受调解将带来无谓的诉讼迟延与成本增加，当事人选择行使拒绝权的几率将大增。因而，调解的效力过高抑或过低均不符合ADR扶持政策，科学的调解效力既要避免调解沦为“无用功”，也要防止调解成为“拦路虎”，调解确定效力理论中调解具备“当事人未经证明调解存在违反效力性禁止性规范，损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益或者违反自愿原则情形不得就原纠纷再事争议的效力”，既禁止随意再事争议，也留有再事争议之空间，还存在赋予其以执行力的正当性基础，契合ADR扶持政策的基本精神。
(二)诚实信用原则
伴随着当事人滥用诉讼权利或者利用虚假诉讼、仲裁、调解等方式侵害他人合法权益、逃避履行义务的情形日益严重，立法者在新《民事诉讼法》第13条增设诚实信用原则，并通过具体条款加以制度化。在调解中，绝大多数当事人以通过调解解决纠纷为目的，尽管亦存在诸如损害他人合法权益的虚假调解、拖延诉讼的恶意调解等并非以纠纷解决为真正动机的情况，但是后者均不为调解制度所容纳，反而是需要加以防范和惩治的对象。因而，推定调解当事人存在利用调解替代诉讼解决民事纠纷存在正当性基础，如果容许调解当事人事后随意另行起诉则显然违背诚实信用原则。这亦构成调解确定效力的理论基础之一。同时，由于调解程序与诉讼程序存在着程序正义供给的差别，理性的纠纷当事人不会期待从调解中获得足以与诉讼相媲美的正当程序保障，如果法律推定纠纷当事人达成调解合意即自愿放弃正当程序保障权而赋予调解以类似诉讼的解纷效力，不仅与当事人的真实意愿存在差距，而且将不可避免地引发更多的纠纷当事人拒绝调解。综合前述两方面的因素，基于诚实信用原则的考量，调解效力应当原则上禁止当事人对原纠纷再事争议，但不得赋予其类似积极既判力的禁止矛盾效力。此外，基于调解协议本身属于私文书，未经法定程序转化为公文书不得充当执行名义。{13}当事人谋求调解解决纠纷的本意为自愿履行，当事人不自愿履行的调解协议往往存在违法情形或者调解当事人存在滥用调解程序的嫌疑，{14}法院对此通过非讼程序加以审查亦有助于调解的健康发展。因而，调解程序本身不能也不应产生执行力，充其量只不过是为许可执行裁定奠定类似公证的基础，即调解主体知悉案情且在调解书或调解协议中对其真实性加以认证，如果调解主体具有公权力机关性质，其证明可信度将更高，甚至可以直接借助其内部程序强化证明效力(如公证处对其主持下当事人达成调解协议加以公证)或者直接赋予其执行力(如仲裁委员会根据调解协议内容出具仲裁裁决书、仲裁调解书)。
(三)纠纷一次性解决原理
纠纷一次性解决原理起源于英美法系，大陆法系学者援引该原理构建新诉讼标的理论，强化法院的纠纷解决功能。{15}尽管纠纷一次性解决原理主要运用于诉讼机制，但其内在机理同样适用于调解制度。首先，如果不赋予调解以确定效而容忍当事人对原纠纷再事争议，不仅有违当事人通过调解一次性解决纠纷的合理期待，而且将给纠纷当事人带来无益诉累，浪费社会解纷资源，迟延恢复已遭受破坏的法律秩序。诚然，赋予调解以确定效力并不能当然地确保纠纷得以一次性解决，但确定效力的排除、解除建立在纠纷当事人处分权抑或保障公民裁判请求权的正当性基础之上，具备足够充分且正当的理由。其次，如果立法者从根本上禁止当事人对调解已经处理过的法律关系再事争议，从表面上看强化调解效力而提高了调解的纠纷解决实效，但基于调解的程序正义供给不足且其潜在的风险无法获得救济，这在事实上会打压纠纷当事人利用调解的念头——当事人为了避免可能存在的冒险而人为将原始纠纷中风险较小的争议事项诉诸调解，而将风险较大的争议事项诉诸诉讼，从而不利于纠纷一次性解决原理的贯彻。综合前述两方面因素，调解应当具备原则上禁止再事争议但又留有排除适用于解除拘束余地的确定效力。与此同时，我们也可以看出，调解确定效力尽管带有类似消极既判力“禁止重复”的特征，但也存在排除适用、解除拘束的特殊机理而不依附于既判力理论。此外，调解确定效力不具备“禁止矛盾”的效力，调解主体所确认或者纠纷当事人所认可的事实并不能如同确定判决对其他案件产生拘束力。这是因为调解程序并不强调给纠纷当事人提供足够充分且正当的攻击防御机会，不存在“正当程序保障下自我归责原则”的适用空间，若强行赋予调解以类似积极既判力的效力，当事人对调解程序中认定事实忐忑不安而难以有效推动调解续行，反而不利于纠纷的一次性解决。{16}
综上所述，所谓的调解确定效力，仅指达成调解协议的纠纷当事人应当受到调解内容的拘束而不得在调解协议在被依法宣告无效或者撤销前就原纠纷再事争议的法律效力，而不具备确定判决效力，其法理基础在于ADR扶持政策、诚实信用原则以及纠纷一次性解决原理。
三、调解确定效力的类型化制度构建
调解确定效力适用于所有类型的调解，但考虑到不同类型调解在程序正义供给方面存在差异性以及调解程序类型化发展的基本趋势，确有必要从调解确定效力的生成、取消以及调解协议向执行名义转化几方面对不同类型的调解做出不同的制度安排。基于此，在探讨调解确定效力共通性制度构建的同时，笔者拟对不同类型调解在效力方面所应当遵循的必要特殊机制展开详尽分析。
(一)调解确定效力的生成
调解确定效力的产生离不开当事人的合意，与此同时，作为纠纷解决机制的调解内在地要求注重其解纷实效。因而，在认可调解确定效力以当事人合意为基础的情形下，仍然存在着如何兼顾调解化解纠纷实效的问题。事实上，在调解确定效力的生成模式方面，立法者既可以规定凡是达成调解协议即产生调解确定效力(强制适用模式)，也可以规定只有当事人约定才产生调解确定效力(选择适用模式)，还可以规定只要当事人没有排除即产生调解确定效力(选择排除模式)。
强制适用模式禁止纠纷当事人对调解效力进行灵活变通，只要纠纷当事人达成调解协议，调解确定效力即自动生成，这虽然有助于强化调解的解纷功能，但其本质系限制纠纷当事人的程序选择权。因而，除非调解程序能够提供足够充分的正当程序保障，强制适用模式就不具备妥当性。就我国现行调解体系而言，因程序正义供给程度较高而可资考虑采取强制适用模式的调解当属具有司法ADR属性的法院调解(亦即诉讼调解)。在笔者看来，基于以下几方面因素的考量，无论解纷合意最终表现为调解书、调解笔录(不需要制作调解书时)还是调解协议(撤诉时)，法院调解的效力应当均为强制适用的调解确定效力：首先，不管以何种方式结案，法院调解在本质上均为人民法院运用审判权处理民事案件的具体方式，其效力不得因结案方式不同而有所区别；其次，基于调解侧重于当事人的合意而审判侧重于法律规定的实现，其在事实查明方面没有审判慎密，在程序法定性方面没有审判严谨，法院调解不得具备确定判决所具备的法律效力，而只能具备本文所研究的调解确定效力；再次，尽管法院调解在正当程序供给程度上没有诉讼程序充分，但法院或者其工作人员在调解过程中能够对调解的合法性、自愿性、妥当性进行有效监督、引导，因而，法院调解的调解确定效力采取强制适用模式并不为过；最后，从司法资源的有限性来观察，法院调解本身即是在消耗司法资源，如果纠纷当事人可以轻而易举地将原纠纷诉诸诉讼，将重复利用司法资源，在我国法院普遍“案多人少”的情形下，无视法院已经对纠纷进行过成功的调解而容忍当事人未经证明调解存在违法事由即得将原纠纷另行起诉的做法唯恐亦难以为继。
选择适用模式存在着两种亚模式：要求纠纷当事人明确约定才产生调解确定效力，约定不明确则不产生调解确定效力的亚模式，暂且称之为“严格的选择适用模式”；而容许根据法律的规定对当事人约定不明确之处加以解释的亚模式则称为“宽松的选择适用模式”。尽管选择适用模式有助于贯彻意思自治原则，但需以调解法律关系主体具备较高的法律素养为必要前提，否则将极大地减损调解化解纠纷的实效，尤其是严格的选择适用模式。笔者认为，任何类型的调解均不宜采取调解确定效力选择适用模式，主要理由在于：一方面，调解鼓励纠纷当事人本人亲历调解而不提倡律师代理调解，我国公民法律素养还不足以支撑选择适用模式运行。他方面，尽管当事人的法律素养不足可以通过调解主体的阐明权加以弥补，但我国绝大多数调解主体自身法律素养亦不足以胜任对当事人加以指导，即使其具备相应法律素养，基于推动调解程序进行、尽力促成解纷合意的目的，调解主体亦可能故意不将调解确定效力的相关问题向当事人阐明，从而使得选择适用模式沦为事实上的“不选择适用模式”。据此，笔者认为，选择适用模式不符合我国当前国情，但伴随着全民法律素养的逐步提高，未来采取该模式亦并非不可能。
选择排除模式也存在着“严格的选择排除模式”与“宽松的选择排除模式”两种亚模式。在排除双方当事人明确约定排除调解确定效力方面两者不存在区别，纠纷当事人尚未明确约定排除调解确定效力但得根据法律解释方法确定纠纷当事人存在排除适用之合意的，依据第一种亚模式则产生调解确定效力，而依据第二种亚模式则排除调解确定效力的产生。选择排除模式推定没有明确排除调解确定效力且已达成调解协议的纠纷当事人合意接受调解确定效力之拘束，这就较好地处理了当事人的意思自治与调解的解纷实效之间的微妙关系，既没有像强制适用模式那么不顾纠纷当事人的合意，也不至于像选择适用模式那么忽视解纷效益。笔者认为，选择排除模式应当成为我国调解确定效力生成的基准模式，亦即除了法院调解以外其他类型的调解应当遵循该效力生成模式。另外，考虑到学界对调解确定效力理论尚未进行过专项研究，难以期待调解法律关系当事人在短期内对调解确定效力相关规定有确切的理解而明白无误地将其排除，并兼顾缓解选择排除模式所带来的僵硬性，避免其对裁判请求权造成不当妨碍，笔者倾向于采取“宽松的选择排除模式”作为法院调解以外其他类型调解的确定效力生成模式。
基于上述原因，我国调解确定效力生成应以选择排除模式为原则，以强制适用模式为补充，前者适用于法院调解以外的其他类型调解，后者则仅适用于带有浓厚司法性质的法院调解。其中，强制适用模式的运行因不以当事人合意为前提，不存在选择抑或排除适用调解确定效力的问题。与此不同，选择排除模式则存在着单方排除抑或双方排除、事先排除抑或事后排除、积极排除抑或消极排除等重要问题需要进一步研讨。
在排除调解确定效力需要双方合意抑或单方意思表示方面，与仲裁程序中的解纷方案不由纠纷当事人所控制不同，调解程序中的解纷方案只有经由纠纷当事人同意才能发生法律效力。以此类推，调解确定效力的产生以双方当事人合意适用或者至少不明确反对其适用为必要条件，只要有任何一方当事人不同意适用，调解确定效力即无法生成。因而，排除调解确定效力有单方意思表示足矣。
在排除调解确定效力的时间方面，受到尽可能促成调解确定效力生成理念的影响，笔者提倡容许纠纷当事人在达成调解协议之前的任何时间以及达成调解协议后的法定期间内排除适用调解确定效力。在达成调解协议之前的任何时间，一方当事人明确要求排除调解确定效力的，如果对方当事人不同意排除调解确定效力，则完全可以通过终结调解程序的方式将原纠纷诉诸诉讼、仲裁或者其他纠纷解决方式，因而，在调解协议达成之前排除调解确定效力有助于避免无益调解，值得肯定。在达成调解协议后，如果容许纠纷当事人不受期限限制地排除调解确定效力的形成，则将造成本造据以延迟履行、对造权益保护不及时、社会秩序怠于恢复正常等严重后果。但如果要求纠纷当事人在达成调解协议之前或者之时明确是否排除调解确定效力，则极有可能基于纠纷当事人对调解确定效力难以当即裁断而妨碍调解程序的迅速续行，其较为折中的方式即是规定纠纷当事人得以阻止调解确定效力生成的除斥期间。
在排除调解确定效力的形式方面，在达成调解协议之前，纠纷当事人既可以通过积极方式排除调解确定效力(如书面告知调解主体)，也可以通过消极方式阻止调解确定效力的形成(如拒绝接受调解)。在达成调解协议之后的法定期间内，纠纷当事人只能以积极方式阻止调解确定效力的生成。当然，纠纷当事人也可以在调解协议中载明排除调解确定效力的适用。需要研究的是，在纠纷当事人得阻止调解确定效力生成的法定期间内，当事人既不履行调解协议，又不做出排除调解确定效力的意思表示，我们是推定其接受调解确定效力较为合理，还是推定其排除调解确定效力较妥当呢？笔者认为，既然采取选择排除模式作为基准模式系基于为了尽量促使调解确定效力得以生成，那么，在该模式设置内部亦应当遵循相同的基本原理，即以第一种推定较为稳妥。此外，鉴于调解程序的启动与调解协议的达成已经充分说明纠纷当事人亟需且着手化解纠纷，立法者可以参照最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》(法释[2003]13号)第2条、《人事争议处理规定》(中组部、人事部、解放军总政治部2007年9月3日)第32条、《劳动争议调解仲裁法》第50条、《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第48条以及《日本民事调停法》第17、18条的规定，将调解确定效力的排除与原纠纷的诉诸法院联系起来，以起诉作为在法定期限内排除调解确定效力的法定手段，这有助于纠纷的及时解决，并有效防止当事人利用相同或不同解纷机制反复折磨对方当事人。
综上所述，基于诉讼调解与非诉调解在程序正义供给方面的区别，我国法院调解应当采取强制适用模式，而非诉调解的效力规范则以按照选择排除模式加以设置为宜。对于非诉调解而言，根据一方当事人的意志既可在调解协议达成前的任何时候以积极表示或消极不调解的方式阻止调解确定效力的生成，也得在调解协议达成后的法定期限内以及时提起诉讼或申请仲裁(双方当事人存在仲裁合意时)的方式排除调解确定效力的生成。
(二)调解确定效力的解除
根据调解确定效力理论，受调解确定效力拘束的当事人不得对原纠纷再事争议。正当程序保障程度较高的诉讼尚且存在错误而通过再审加以特殊救济的途径，在我国调解强制性因素盛行的语境下，程序正义供给程度较低的调解更有可能发生错误或者被滥用，因而，从法律制度上寻求解除调解确定效力对当事人的拘束势在必行。
然而，在我国现行立法尚未吸收调解确定效力理论的情形下，尽管立法者与司法者在调解协议的司法审查制度中亦对调解所谓“法律效力”、“合同约束力”的解除机制有所涉及，但表现得极其混乱：对于法院调解而言，案件以调解书结案的，当事人得以调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律为由申请再审，从而解除调解效力拘束，检察院、法院得依审判监督程序解除调解效力，案外人则可以申请再审或者提起执行异议之诉谋求解除调解的法律效力；以撤诉方式结案的，当事人可以不受调解效力之拘束而另行起诉，不存在针对此种情形的撤销或宣告无效制度，但根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(法释[2008]14号)(以下简称《审监解释》)第5条的规定，损害国家利益、社会公共利益的调解协议亦可通过审判监督程序加以救济。对于仲裁调解而言，案件以合意仲裁裁决书结案的，根据《仲裁法》第9条第二款的规定，解除仲裁裁决效力的途径在于申请撤销或不予执行仲裁裁决。但根据《仲裁法解释》第28条的规定，合意仲裁裁决不适用申请不予执行制度，至于能否申请撤销合意仲裁裁决，现行法律、司法解释并未明确机制，但基于合意仲裁裁决具备仲裁裁决的外观而存在适用申请撤销仲裁裁决空间，但其事由受限于《仲裁法》、《民诉法》所规定事由而与调解是否违反自愿、合法原则无关。案件以仲裁调解书结案的，《仲裁法解释》第28条明确排除其通过申请不予执行制度获得救济，但在仲裁调解书能否通过申请撤销制度加以救济方面，现行法律、司法解释均无明确规定。普遍观点认为，基于“法无授权即禁止”准则，法院作为行使国家司法权的主体，其诉讼活动必须依据法律进行，既然法律未授权法院行使撤销仲裁调解书的权利，法院就不得超越法律规定行使。{17}案件以撤回仲裁申请方式结案的，调解不产生禁止再事争议的拘束力，当事人可以根据仲裁协议申请仲裁。{18}对于公证处调解而言，如果案件以公证债权文书形式结案，纠纷当事人可以通过申请不执行公证债权文书制度使原纠纷得再事争议；{19}如果案件系以调解协议形式结案则与最后一种情形相同。对于行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能组织的调解而言，最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(法发[2009]45号)(以下简称《衔接意见》)第20条规定当事人可以通过请求变更、撤销调解协议或者请求确认调解协议无效的方式全部或部分解除调解拘束，而最高人民法院《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(法释[2011]5号)(以下简称《确认规定》)第10条授权案外人申请撤销确认决定。
可以看出，我国现行调解效力解除机制存在着以下严重问题：首先，所解除效力内容不明确，理论界存在合同效力、既判力、执行力、消极既判力以及本文所述调解确定效力之争。其次，所针对文书不统一，有些规定排除的是调解书的效力，有些规定排除的是调解协议的效力，还有些规定排除的是确认决定的效力，调解协议在其对应的调解书、确认决定被撤销或宣告无效后其效力状态如何，则没有任何规定。再次，现行立法动辄通过审判监督程序来排除调解效力，在某种意义上强制当事人对原纠纷再事争议而略有侵犯处分权的嫌疑，也违反再审补充性原则，而且再审程序本意上是对争讼程序的再次审理而不宜针对调解程序再审。复次，第三人救济不充分，《民事诉讼法》要求第三人只能在执行程序中救济，《审监解释》将其拓展到执行程序外，但仅适用于具有给付内容的调解书，《确认规定》对此完善为“案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道权益被侵害之日起一年内，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定”，但仅适用于人民调解协议书。最后，解除事由与程序设置混乱，在解除事由设置方面，法律笼统规定为“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”，最高法院规定“不予确认调解协议效力”(《衔接意见》第24条、《确认规定》第7条)事由而未明确细化撤销调解事由与宣告无效调解事由；在程序设置方面，立法者采取回避态度，最高法院则同时采取争讼程序与非讼程序相结合，形成之诉、确认之诉与给付之诉共存构建所谓司法确认(更准确地应当称之为“司法审查”)程序的混合构造，并且混淆调解效力解除程序与赋予调解协议以执行力的非讼程序。
在笔者看来，无论是何种类型的调解，无论调解以何种形式固定解纷合意，其自身所能具备的效力仅限于调解确定效力。在达成调解仅具有“禁止重复”效力共识的基础上，如果能够再通过制度设置的方式保障纠纷当事人得以解除强迫调解、非法调解之调解确定效力，前述混乱则不复存在。然而，调解确定效力解除机制之设置并非易事，必须宽严适中，过严有碍当事人的正当程序保障权，过宽则不利于确保调解制度解决纠纷的实效。总的来说，解除调解确定效力在立法论上存在着确认调解无效或者撤销调解两种情形，前者属于消极确认之诉，主要适用于调解协议的内容违反效力性禁止性规范或者侵害国家利益、社会公共利益情形，而后者属于形成之诉，主要针对调解违反自愿原则或者调解协议内容侵害案外人合法权益情形。但与典型的争讼事件不同，确认调解无效之诉与撤销调解之诉的审理对象仅局限于调解是否违背自愿原则、调解协议内容是否违反效力性禁止性规范或侵犯国家利益、社会公共利益以及他人合法权益，法院经过审查确信调解存在前述情形的，判决宣告调解无效或撤销调解，从而使当事人得以对原纠纷再事争议，否则，裁定驳回申请。限于篇幅，仅对其中几个可能存在争议的问题发表管见。
解除调解确定效力程序应当界定为争讼程序。尽管当事人的称谓可以继续采用“申请人”与“被申请人”，但双方当事人对解除调解确定效力事由是否存在属于实体性争议而应当获得正当程序之保障，因而，宜将其定性为争讼程序。但是，基于争讼程序要求给两造提供充分攻击防御的机会，将撤销调解之诉界定为争讼程序，是否因此延误原纠纷解决、浪费司法资源、减损调解相对优势？对此，笔者认为：一方面，解除调解确定效力的诉讼的审理对象并非复杂的原始纠纷，而仅仅是相对容易查明的解除事由是否存在，即使容许当事人充分展开攻击防御亦不至于耗时过长；他方面，尽管学理上将解除调解确定效力单独加以研究，基于一次性彻底解决纠纷之诉讼效率考虑，仍得容许当事人自行或者经由法院释明而将解除调解确定效力与原纠纷诉讼程序合并提出，法院勿须对解除调解确定效力单独做出裁判，而可以在针对原纠纷的裁判中对是否解除调解确定效力做出前置性决定。{20}此外，尽管调解主体并非调解当事人，不负担撤销调解事由是否存在的证明责任，但基于众所周知的原因，调解主体在事实上与调解是否被撤销存在着政治、经济、物质、精神利益等方面的密切联系，其在调解当事人有表面证据证明调解可能存在撤销事由时，出于维持既得政绩、避免承担责任、防止减损名誉等方面的考虑，调解主体往往具有动力提供证据证明调解不存在撤销事由，并且调解主体相对于纠纷当事人而言更为接近证据，具有利用法院、仲裁委、人民调解委员等固有设施固定调解过程的便利，查明是否存在撤销事由并没有人们想象的困难。
侵犯他人合法权益是否应当列为撤销事由。在调解虽然没有违背自愿原则且调解协议内容也没有违反效力性禁止性规范或侵权国家利益、社会公共利益，但侵犯他人合法权益的情形下，法院应当如何处理？基于虚假调解损害他人权益的行为在某种意义上可以解释为滥用诉权、违背诚信原则、有损司法权威等而上升为社会公共利益保护问题，是否应当将调解协议侵犯他人合法权益作为独立的撤销事由并非不存在争议。对此，笔者认为，应当将其单列为撤销事由，原因如下：首先，社会公共利益属于框架性概念，其外延难以确切界定，调解协议内容侵犯他人合法权益是否违反社会公共利益本身并非不存在争议，如受调解协议不利益影响的第三人基于某些原因而自愿承受的，即难以界定为损害社会公共利益，而只能解释为该第三人依法行使处分权了。其次，基于公共执法与私人执法在基本原理方面存在的区别，在能够借助私人执法间接实现社会公共利益的情形下，应当仅将公共执法作为补充，只有受调解协议不利益影响的第三人主张权益，所谓的社会公共利益也就得以间接保护了。{21}最后，将侵犯他人合法权益作为调解撤销事由有利于遏制虚假调解。笔者认为，申请撤销调解的主体并不局限于调解当事人，还包括受调解协议不利益影响的第三人，这样就可以使得该第三人能够主动出击解除调解效力，以充分保障第三人合法权益并打击虚假调解。
解除调解确定效力程序是否总是需要独立启动。如前所述，解除调解确定效力程序的研究并非纯粹追求理论体系的完美，而是兼顾纠纷解决效益实现之需要。据此，在解除调解确定效力程序的启动方面，当事人既可以单独提出解除请求，也可以在答辩中作为抗辩事由提出，还可以内在地包含于其他诉的类型中提出。详言之，当事人请求确认调解无效或者撤销调解的模式主要有以下几种：独立性启动，当事人或者案外人直接向法院提起解除调解确定效力之诉；防御性启动，在对方当事人请求履行或变更调解协议时，以调解无效或应撤销事由抗拒履行；附带性启动，提起以解除调解确定效力为前提的其他类似诉讼，包括直接将已受调解确定效力拘束的原纠纷诉诸法院，请求法院判决义务方履行调解协议，请求法院判决变更调解协议等。独立性启动较为直观，不必浪费笔墨。防御性启动在事实上是提起反诉，并且该反诉成为继续审理本诉的前置性条件，本诉在理论上应当先行中止审理，但基于诉讼效率之考量，笔者亦认可法院得对前述两诉合并审理。附带性启动在本质上属于当事人提起两个不同类型的诉，可以通过预备合并之诉理论加以阐释。{22}
解除调解确定效力的法律后果。一旦调解被确认无效或者被依法撤销，原纠纷不再受调解确定效力之拘束，基于原纠纷恢复其可诉性，其原纠纷的解决与普通民事纠纷的解决并无异样。然而，基于调解确定效力的解除而导致调解当事人之间和/或当事人与案外人之间产生的请求权基础方面则显得尤为复杂而亟需学术探讨。与判决的基本类型相似，根据调解程序中所达成解纷合意的内容，调解亦可以类型化为给付型调解、形成型调解以及确认型调解。给付型调解被撤销或确认无效的，在调解不涉及损害案外人合法权益而被撤销或确认无效的情形下，负有给付义务的当事人在依据具有给付内容的调解协议全部或部分履行的，接受给付一方当事人构成不当得利，对方享有不当得利返还请求权，当然，不当得利之债得与原纠纷相关联之债权相抵销，但需以原纠纷已获确定解决为前提。与此不同，如果该给付型调解属于虚假调解损害他人合法权益的，调解当事人构成共同侵权，该第三人享有侵权请求权，如其权益遭受现实损害或严重威胁的，得请求调解当事人承担连带责任，而在调解当事人之间所发生的给付行为则属于无效行为而派生相互返还请求权。此外，给付型调解还有可能发生在一方调解当事人恶意而另一方调解当事人善意且致损他人合法权益的情形下，借鉴刑法学理论的“片面共犯”理论，此种情形可称之为“片面虚假诉讼”，案外人则只能对持有恶意的调解当事人行使侵权请求权或者向任何一方调解当事人行使物权请求权(在调解处分案外人财产性权益的情形下)，而善意的调解当事人因为调解确定效力解除而发生的损害则只能向恶意调解当事人主张赔偿。形成型调解被撤销或确认无效的，根据该调解而产生、变更、消灭的法律关系恢复到调解前状态，如果形成型调解构成虚假调解而导致他人合法权益受有损失的，该案外人有权要求调解当事人共同承担连带侵权责任，如果形成型调解构成片面虚假调解而导致他人合法权益受有损失的，该案外人只能对存在恶意的调解当事人主张损害赔偿，而善意的调解当事人因为调解确定效力的解除而受有损失的亦得向恶意的调解当事人主张权利。确认型调解被撤销或确认无效的，将导致其所确认的法律关系或法律事实恢复到可争议状态，表面上并不会导致损害赔偿请求权的发生。但实际上，确认型调解仍然可能基于调解确定效力的解除而给当事人或案外人造成损失，其典型情形即是双方当事人恶意调解将他人享有权益的房屋所有权确认为某方调解当事人所有，现实妨碍或侵害该第三人对该房屋的行使权益的。据此，确认型调解的解除同样有可能导致案外人受有现实的损失，案外人不仅有权请求解除调解确定效力，而且有权向存在恶意的一方或双方当事人主张损害赔偿请求权，并且有权向不存在恶意但基于该调解受有利益的调解当事人行使不当得利返还请求权。
(三)强制执行力的赋予
对于不具有给付义务内容的调解协议而言，调解确认效力即足以对相关权益提供保护。但对于具有给付义务内容的调解协议而言，调解确认效力仅禁止当事人在调解被依法宣告无效或者撤销之前不得对原纠纷再事争议，而不具备迫使对方当事人履行相应义务的强制执行力。尽管负有给付义务的调解当事人在应然上会自愿履行其自愿达成的解纷合意，但也不能排除调解被滥用为拖延履行或弱肉强食的伎俩，也无法保证调解主体在调解过程中没有不适当甚至违法地利用强制性因素迫使当事人达成调解，因而，负有给付义务的调解当事人拒绝履行调解程序中所达成解纷合意的情形并非罕见。
鉴于此，《衔接意见》、《人民调解法》、《确认规定》创设当事人合意的司法审查(确认)制度，要求调解双方当事人共同向人民法院提出确认申请，由人民法院采取简易程序对申请确认调解协议案件进行审理，决定是否赋予该协议强制执行的效力。对此，尽管学术界已对调解协议的司法审查(确认)程序展开较为深入的研究，但在赋予调解协议以执行力的正当性基础方面却尚未有学者展开分析。鉴于笔者曾发文对调解协议的司法确认程序展开过详尽论述且笔者对该文中所述观点尚未改变基本立场{23}，本文拟仅对该文没有来得及展开的问题进行补充性研究。
尽管正当程序保障下的执行名义所具备的执行力无需另行论证，但是未经正当程序保障的执行名义所具备的执行力的正当性基础则成为需要处理的棘手问题。民事权益的司法保护并非局限于民事审判程序，而是包括审判程序与执行程序两种。然而，审判程序并不必然引起执行程序(债务人自愿履行)，而执行程序也并非审判程序的继续(非争讼程序所取得执行名义的执行)，因而，在某些情况下，未经正当程序保障即赋予给付请求权以强制执行力亦同样能够起到保护民事权益的功效。一方面，民事权益存在着及时实现的必要性，而逾越争讼程序径直进入执行程序的民事权益实现模式相对于穷尽争讼程序后进入执行程序的民事权益实现模式更加契合及时实现的必要性；他方面，尽管逾越争讼程序径直进入执行程序有助于民事权益的及时实现，但是在正当程序保障方面不如穷尽争讼程序后进入执行程序。由此可知，民事权益前述两种实现模式各有优劣，分别适用于不同类型的民事权益实现需要。对于存在实质性争议的民事权益的实现需要穷尽正当程序保障，而对于不存在争议或者存在显著不成立的争议的，则适宜通过略式权益判定程序，在大致判断权益得以成立的基础上迅速赋予其执行力。未经正当程序保障即对存在实质性争议的债务人或者第三人采取强制执行措施有违正义，而因为争讼程序的漫长而导致不存在实质争议的民事权益无法得以及时实现，则系属“迟来的正义”。据此，宜将寻求通过民事司法加以实现的民事权益类型化为存在实质性争议的民事权益与不存在实质性争议的民事权益，分别通过争讼程序与略式权益判定程序赋予相应的给付名义以执行力。
基于调解程序以及所谓的司法确认(审查)程序在正当程序保障方面均不足以支撑既判力的产生，因而，以正当程序保障下的自我归责原则，充当赋予调解以强制执行力是不够现实的。然而，如前所述，执行力的正当性基础并非局限于既判力理论，而是可以拓展为正当程序保障下的自我归责和不存在实质性争议的权益及时实现的必要两种，而调解确定效力的存在足以推定当事人之间对新成立的债权债务关系不存在实质争议，法院对此进行简单的形式审查(主要是审查是否违背法律效力性禁止性规定，是否损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益)，而通过将协议内容记入笔录或者出具调解书等非讼程序赋予调解协议具有类似公证债权文书的执行力。如果当事人明确约定排斥调解确定效力，又试图将调解协议转化为许可执行裁定，事后又对原纠纷再事争议，那么，强制执行的结果并非有利于纠纷的及时解决，反而极有可能带来新的纠纷。因此，只有具备调解确定效力的调解协议才被赋予强制执行力。当然，不管是否具备调解确定效力，只要符合其他必要条件，也应当允许纠纷当事人借助其他制度(公证、仲裁、督促程序等)将调解协议转化为执行名义，以尊重其他制度的存在价值。尽管如此，调解确定效力的根源在于当事人的合意而并非公权力运转的结果，因而具备调解确定效力的调解协议即使没有被赋予执行力，当事人也不得对原纠纷再事争议，以贯彻调解的纠纷解决效力和维护实体法诚实信用原则的帝王条款。当然，对于解纷合意固定在法院调解书、仲裁调解书、合意仲裁裁决书、公证债权文书中的调解而言，基于法官、仲裁员或公证员在调解过程中或者调解结束后对调解的自愿性及调解协议的合法性进行过司法审查或准司法审查，不存在对调解协议另行启动司法审查程序之必要。
结语
在我国现行法律规范语境下，性质相同的调解却因调解主体与结案方式的不同，而具备截然不同的法律效力，调解确定效力理论的运用不仅能够结束这种极其混乱的调解效力机制，而且在强化调解的纠纷解决效益与注重保护当事人意思自治的协调方面具有重要的价值。对调解确定效力法理基础的探求，有助于从理论上阐明并非只有消极既判力才能够产生禁止纠纷当事人再事争议的遮断效果，调解确定效力同样能够在其不被解除的情形下发挥类似功能，从而结束调解效力不明确状态。本着充分尊重当事人意思自治并兼顾调解的纠纷解决实效，本文不仅对调解确定效力的生成、解除及其获得执行力路径进行整体性制度性构建，而且根据其在正当程序供给方面存在的差别，而对不同类型的调解做出个别性制度安排，以契合调解的多元化发展趋势，并对完善我国现行法律、司法解释所构建的调解协议司法确认(审查)制度进行必要的理论准备。
(责任编辑：杨会新)
【注释】作者简介：黄忠顺，中国人民大学法学院博士研究生。
*本文系中国人民大学科研基金研究品牌计划(中央高校基本科研业务费专项资金资助)“民事纠纷的多元化解决机制研究”(项目编号：10XNI033)的阶段性成果。
{1}周永坤：《警惕调解的滥用和强制趋势》[J]，《河北学刊》2006年第4期。
{2}如徐国栋教授就认为，调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果，虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。参见徐国栋：《民法基本原则解释》[M]，中国政法大学出版社1992年版，第123-124页。
{3}调解在许多国家已不再是选择与否的问题，而是正日益成为一种主流纠纷解决方法。[澳]娜嘉·亚历山大：《全球调解趋势》[M]，王福华等译，中文版序，第1页。
{4}基于诉讼存在受案范围的限制，并非所有的民事纠纷都可以通过诉讼解决；基于诉讼程序的专业、苛刻且存在较高的费用、时间成本，属于法院受案范围的民事纠纷的首选解决方案也未必是诉讼机制；基于诉讼的对抗性，对于特定的纠纷来说，基于当事人之间存在着需要维持的特定关系，强制性地解决纠纷不但不利于这些特定关系的维系，反而可能导致其在今后的生活中带来更多的纠纷；等等。
{5}李浩教授将调解的优势归纳为利用的自愿性、目的的和解性、过程的协商性、内容的开放性、信息的保密性、程序的简易性和处理的高效性、调解结果的灵活性和多样性、费用的低廉性等。参见李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》[J]，《南京师大学报(社会科学版)》2002年第4期。
{6}汤维建：《中国调解制度的现代化转型》[N]，《检察日报》，2009-07-20。
{7}具体表现为以下情形：(1)法院或者其委托的组织、人员充当调解主体的，解纷合意如果最后体现为诉讼调解书或法定调解笔录，则具备与确定判决相同的法律效力：如果最后仅体现为调解协议书，则仅具备民事合同效力，当事人无需向法院证明原调解存在违法事由即可另行起诉。(2)仲裁委员会充当调解主体的，解纷合意如果最后体现为仲裁裁决书或者仲裁调解书，具备与确定判决相同的效力，如果最后仅体现为调解协议书，则仅具备民事合同效力。(3)法院、仲裁委员会以外的其他组织、人员充当调解主体的，无论其解纷合意以何种载体加以固定，均不具备与确定判决相同的效力，而仅具备民事合同效力。
{8}王亚新：《民事诉讼法修改中的程序分化》[J]，《中国法学》2011年第4期；傅郁林：《民事诉讼法修改应立足于程序分类建构》[N]，《人民法院报》，2012-02-29。
{9}尽管传统大陆法系在立法表述上往往将调解的法律效力等同于诉讼上和解，而诉讼上和解与确定判决有同一效力，这就造成了调解具备确定判决效力的印象。然而，学术界与立法者均对“与确定判决有同一效力”进行了目的性限缩解释，使其效力局限于禁止再事争议，如我国台湾地区“民事诉讼法”第380条的立法理由指出，“查民诉条例第四百五十条理由谓关于诉讼标的之和解，有无既判力相类之效力，即就同一诉讼标的，是否更行起诉，在未设明文规定之立法例，学者颇多争论，本条例特为定名不得更行起诉，若更行起诉，法院应依职权驳斥之，盖必如是，始举保证私权之实，且可减少司法衙门之事物也”。
{10}新《民事诉讼法》第124条第一款第5项规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。该规定在某种程度上可以解读为立法者赋予法院调解以确定效力，但是该规定仅适用于法院调解书，而无法扩张解释至所有类型之调解。
{11}笔者在本文初稿中采用台湾地区学者有关“调解确定效”的表述，但考虑到该术语的通用性问题，本文将其替换为更容易理解的“调解确定效力”。
{12}参见陈计男：《民事诉讼法论》(下)[M]，三民书局1994年版，第177-178页。
{13}谭秋贵：《民事执行法学》(第二版)[M]，北京大学出版社2010年版，第122页。
{14}范愉教授曾经在讲座中指出：“如果一方当事人要确认而另一方当事人坚决反对的话，那么这个调解准保是有点问题的，有点风险的，不来确认反而好。”范愉：《诉讼与非诉讼程序衔接的若干问题——民事诉讼法全面修改系列讲座(八)》[EB/OL]，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=54691，最后访问时间：2012-08-18。
{15}王惠奕：《美国民事诉讼的一次性解决纠纷原则》[J]，《广西政法管理干部学院学报》2001年第4期。
{16}最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第67条对此精神亦有所体现。
{17}王小莉：《仲裁调解书有关法律问题辨析》[J]，《仲裁研究》2008年第4期。
{18}尽管《仲裁法》第51条第二款将仲裁调解的结案方式局限为调解书与裁决书两种，但双方当事人达成调解协议而撤回仲裁申请当属于当事人固有权利，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第34条也对此加以明确。
{19}学术界与实务界对公证债权文书是否具备排斥当事人诉权效力方面存在着激烈的争议。参见葛晓燕、吴英姿：《公证债权文书不具有排斥当事人诉权的效力》[J]，《引进与咨询》2005年第1期；顾其荣、葛荣贵：《持赋予强制执行效力的公证债权文书的债权人是否有诉权》[J]，《审判研究》2004年第4期。最高人民法院(2001)民二终字第172号民事判决认定，具有强制执行效力的公证债权文书不具有排斥当事人诉权的效力。2008年12月26日，最高人民法院正式发布了《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》(法释[2008]17号)，结束上述争议，该批复规定，“公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”
{20}王亚新教授对与此相关的司法审查程序有着非常精辟的阐述，参见王亚新：《〈民事诉讼法〉修改与调解协议的司法审查》[J]，《清华法学》2011年第3期。
{21}肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》[J]，《中国法学》2007年第5期。
{22}刘田玉：《诉之预备合并的比较与借鉴》[J]，《环球法律评论》2004年第2期。
{23}肖建国、黄忠顺：《调解协议向执行名义转化机制研究》[J]，《法学杂志》2011年第4期。